ECLI:NL:GHARL:2018:8995

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.172.827/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/114052 / FA RK 11-1290 en 119332 / FA RK 12-604) beschikking van 11 oktober 2018 in de zaak van [verzoeker] , wonende te [A] , verzoeker in het principaal hoger beroep, verweerder in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen: de man, procesadvocaat: mr. J.J. Veldhuis te Leeuwarden, advocaat: mr. A.A.M. Kroon-Jongbloed te Groningen, en [verweerster] , wonende te [A] , verweerster in het principaal hoger beroep, verzoekster in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen: de vrouw, advocaat: mr. J. Oosterhof te Heerenveen. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof heeft op 10 april 2018 een tussenbeschikking gegeven. 1.2 Ter griffie van het hof zijn nadien binnengekomen: - een journaalbericht van 30 april 2018 van mr. Veldhuis met bijgevoegd de jaarrapporten van [B] over de jaren 1997 tot en met 2006; - een journaalbericht van 9 mei 2018 van mr. Oosterhof met bijgevoegd een akte uitlating na overlegging producties. 2De motivering van de beslissing 2.1 Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenbeschikking van 10 april 2018, voor zover hierna niet anders wordt overwogen of beslist. 2.2 Zoals in voornoemde tussenbeschikking is overwogen, ligt eerst aan het hof de vraag voor of met ingang van 1 januari 1997 of met ingang van 1 januari 2003 (in rechtsoverweging 2.5 van genoemde beschikking is per abuis 1 januari 2013 vermeld) sprake is van opbouw van de pensioenaanspraken in eigen beheer bij [B] . Teneinde duidelijkheid te verkrijgen over het verloop van de opbouw van de pensioenaanspraken in eigen beheer bij [B] heeft het hof de man opgedragen de jaarrapporten van [B] over de jaren 1997 tot en met 2006 in het geding te brengen. De man heeft daaraan gehoor gegeven. De vrouw heeft vervolgens van de door het hof geboden gelegenheid om op de door de man ingebrachte jaarrapporten te reageren, gebruik gemaakt. Het hof zal een beslissing geven op basis van de stukken. 2.3 Het hof stelt voorop dat partijen in de loop van de procedure, lees: na binnenkomst van het deskundigenrapport, hun verzoeken met betrekking tot de afstortingsverplichting van de man hebben aangepast. Het hof begrijpt dat de man thans verzoekt om - uitgaande van een pensioenopbouw vanaf 1 januari 2003 en de commerciële waarde per peildatum - te bepalen dat de man, naast het reeds afgestorte bedrag van € 160.000,-, nog een bedrag van € 8.963,- dient af te storten. De vrouw verzoekt op haar beurt om - uitgaande van een pensioenopbouw vanaf 1 januari 1997 en de commerciële waarde per 1 januari 2018 - te bepalen dat de man, naast het reeds afgestorte bedrag van € 160.000,-, nog een bedrag van € 357.089,- dient af te storten. Aangezien partijen over en weer geen bezwaar hebben gemaakt tegen de gewijzigde verzoeken en het hof ook ambtshalve geen aanleiding ziet om deze gewijzigde verzoeken buiten beschouwing te laten, zal het hof recht doen op de hiervoor genoemde aangepaste verzoeken van partijen. 2.4 Het hof is, op grond van het deskundigenrapport van prof.mr. [C] , de jaarrapporten van [B] en de in de loop van de procedure door partijen ingenomen stellingen op dit punt, van oordeel dat bij het bepalen van de hoogte van de pensioenaanspraken in eigen beheer dient te worden uitgegaan van een pensioenopbouw vanaf 1 januari 1997 (overeenkomstig het standpunt van de vrouw). Hoewel de man, onder verwijzing naar de door hem na binnenkomst van het deskundigenrapport ingediende producties, stelt dat de pensioenopbouw pas met ingang van 1 januari 2003 heeft plaatsgevonden, is deze stelling naar het oordeel van het hof - mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw op dit punt - niet geloofwaardig en op grond van de zich reeds in het dossier bevindende (proces)stukken evenmin aannemelijk. Zo heeft de deskundige (op pagina 5 van genoemd rapport) opgenomen dat er in dat geval teveel zou zijn gereserveerd in eigen beheer. Uit de overgelegde jaarrapporten blijkt dat er in de jaren 1997 tot en met 2003 weliswaar (nog) geen pensioenvoorziening op de balans stond, maar dat er - blijkens het jaarrapport van 2004 - in 2004 een dotatie pensioenvoorziening ter hoogte van € 77.545,- heeft plaatsgevonden. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat daaruit geconcludeerd kan worden dat er sprake moet zijn geweest van een zogenaamde 'back service', hetgeen de man niet althans onvoldoende heeft weersproken. Onder verwijzing naar de post dotatie pensioenvoorziening over de jaren 2005 en 2006 van respectievelijk € 4.185,- en € 13.131,- is de vrouw van mening dat de pensioenopbouw onmogelijk vanaf 1 januari 2003 kan zijn aangevangen. Het hof is van oordeel dat de man zijn stelling dat er pas vanaf 1 januari 2003 pensioen in eigen beheer is opgebouwd, onvoldoende heeft onderbouwd, mede gelet op het verweer van de vrouw en het feit dat de man in de onderhavige procedure tot aan het deskundigenrapport ook zelf steeds heeft betoogd dat er vanaf 1 januari 1997 sprake is van pensioenopbouw in eigen beheer (in de akte van 1 juli 2014 in eerste aanleg is dit ook uitdrukkelijk door de man betoogd). Weliswaar heeft de man verwezen naar een e-mail uit 2009 waarin staat dat de datum van indiensttreding 1 januari 2003 zou zijn, maar ook in de daarop volgende jaren is in de door verschillende instanties opgestelde pensioenberekeningen steeds uitgegaan van een pensioenopbouw vanaf 1 januari 1997 (en dus niet van 1 januari 2003). Het hof gaat dan ook aan deze stelling van de man voorbij. 2.5 De deskundige heeft de hoogte van het te verevenen ouderdomspensioen per peildatum (23 maart 2012) bij een datum opbouw per 1 januari 1997 berekend op € 12.287,- en het bijzonder partnerpensioen op € 17.202,-. De commerciële waarde van deze pensioenaanspraken heeft de deskundige per peildatum (23 maart 2012) - aan de hand van algemeen geaccepteerde criteria - gesteld op € 302.372,-, zoals ook reeds bij tussenbeschikking van 10 april 2018 werd overwogen. Het hof ziet in hetgeen de vrouw heeft aangevoerd in de akte uitlating na overlegging producties (gevoegd bij het journaalbericht van 9 mei 2018 van mr. Oosterhof) geen aanleiding om uit te gaan van de door de deskundige berekende commerciële (rest)waarde per 1 januari 2018 van € 357.089,-, nu naar het oordeel van het hof uitgegaan dient te worden van de (commerciële) waarde per peildatum en niet per datum van afstorten. Weliswaar heeft de vrouw per 1 januari 2018 een hoger bedrag nodig om haar pensioenaanspraak elders te verzekeren dan per peildatum (23 maart 2012) nodig zou zijn geweest, doch het hof acht het - mede gelet op de postrelationele solidariteit - niet redelijk dit ten laste van de man te laten komen, nu dit eveneens zou gelden voor de aanspraak van de man. 2.6 Verder dient te worden beoordeeld of er op de peildatum (23 maart 2012) voldoende kapitaal binnen [B] aanwezig was om zowel het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken af te storten als het daarmee corresponderende aandeel van de man te dekken, waarbij de continuïteit van de onderneming niet in gevaar mag worden gebracht. De deskundige heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Op pagina 7 van het deskundigenrapport is vermeld dat de man zijn rekening-courantschuld volledig dan wel gedeeltelijk kon inlossen uit zijn privévermogen, hetgeen het hof onderschrijft (onder verwijzing naar hetgeen hierna in rechtsoverweging 2.7 wordt overwogen). Aan hetgeen de man daaromtrent heeft aangevoerd gaat het hof dan ook voorbij. Rekening houdend met deze vordering van [B] op de man (als vlottende activa) bij de bepaling van de hoogte van het werkkapitaal, bedroeg het werkkapitaal van [B] per 31 december 2011 € 679.356,- De deskundige heeft geconstateerd - en derhalve anders dan de man heeft betoogd - dat de aard van de onderneming niet met zich brengt dat een hoge(

1. re)liquiditeit aangehouden moet worden, zodat er op de peildatum (23 maart 2012) voldoende vermogen in [B] aanwezig was om de volledige aanspraken (dus zowel die voor de man als die voor de vrouw en uitgaande van een opbouw met ingang van 1 januari 1997) volledig te herverzekeren of extern af te storten, zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen. 2.7 Voor zover de man betoogt dat het thans in redelijkheid niet (meer) mogelijk is om tot afstorting van de aanspraken van de vrouw over te gaan zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen, mede gelet op de noodzakelijke dividenduitkering die in 2014 heeft plaatsgevonden om zijn te hoge rekening-courantverhouding naar beneden te brengen, overweegt het hof als volgt. Blijkens het deskundigenrapport heeft de dividenduitkering in 2014 van € 250.000,- tot gevolg gehad dat de rekening-courantschuld op 31 december 2014 tot € 253.493,- (ten opzichte van € 451.777,- per 1 januari 2014) is gedaald. Hierdoor is het eigen vermogen van [B] fors afgenomen, hetgeen tot gevolg heeft dat de dekking van het pensioen in eigen beheer eveneens is afgenomen. Gelet op het door de deskundige berekende privévermogen van de man - blijkens zijn aangifte IB 2014 van per saldo € 317.562,- (positief) - had de man (dit gedeelte van) zijn rekening-courantschuld niet door middel van een dividenduitkering behoeven af te lossen. In dat bedrag is het mogelijk liquide te maken vermogen in [D] (waarin door de man een 75,12% aandeel wordt gehouden) door middel van een dividenduitkering nog niet eens meegenomen. Als daarmee wel rekening wordt gehouden, was er volgens de deskundige sprake geweest van een positief saldo van € 623.562,-. Had de man er derhalve voor gekozen om vanuit zijn privévermogen tot een (gedeeltelijke) aflossing van de rekening-courantschuld over te gaan (nu volgens de man het terugbrengen van de rekening-courantschuld noodzakelijk was), dan was het eigen vermogen van [B] niet gedaald en was daarmee ook de dekking van het pensioen in eigen beheer niet afgenomen, zo begrijpt het hof uit het deskundigenrapport. Dit brengt het hof tot het oordeel dat deze afname van de middelen van de BV na echtscheiding (en terwijl de man wist dat hij tot afstorting van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken in eigen beheer diende over te gaan) op basis van de postrelationele solidariteit niet evenredig tussen de ex-partners dient te worden verdeeld, zoals de man kennelijk voorstaat. Hoewel de deskundige schrijft niet te hebben kunnen vaststellen of er thans nog voldoende middelen in [B] aanwezig zijn, ziet het hof - mede gelet op het voorgaande - geen aanleiding om de meest recente jaarrapporten van [B] (alsnog) ter beoordeling aan de deskundige voor te leggen. Daarenboven had het op de weg van de man gelegen om voldoende gemotiveerd te stellen dat de huidige situatie een dergelijke afstorting niet toelaat, en - nu dit gemotiveerd door de vrouw is betwist - een dergelijke stelling te onderbouwen met stukken. Aangezien hij dit heeft nagelaten, dient dit voor rekening en risico van de man te blijven. 2.8 Het hof is van oordeel dat de man tot afstorting van de commerciële waarde van de pensioenaanspraken van de vrouw ter hoogte van € 302.372,- per peildatum (23 maart 2012) dient over te gaan. 2.9 Het vorenstaande - in samenhang gelezen met hetgeen reeds bij tussenbeschikkingen van 9 maart 2017 en 10 april 2018 op dit punt werd overwogen - brengt met zich dat de grieven 7 en 8 van de man falen, terwijl grief 1 in incidenteel hoger beroep van de vrouw slaagt. Aangezien in de tussenbeschikking van 9 maart 2017 reeds op de overige grieven ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de eenvoudige gemeenschappen van partijen is beslist en deze grieven evenmin doel hebben getroffen, betekent dit dat de beschikking van 1 april 2015 - voor zover thans nog aan het oordeel van het hof onderworpen - (slechts) dient te worden vernietigd voor zover het de beslissing omtrent de (hoogte van
2. de)afstortingsverplichting van de man jegens de vrouw betreft. Het hof zal ten aanzien daarvan opnieuw beslissen als in het dictum staat vermeld. de dwangsom 2.10 De vrouw heeft in hoger beroep verzocht om aan de afstortingsverplichting van de man een dwangsom te verbinden. Het hof ziet in de onderhavige zaak - mede gelet op het verloop van de procedure - aanleiding om daartoe over te gaan. 2.11 In de onderhavige zaak gaat het om een verplichting van de man jegens de vrouw waarbij een derde (een externe pensioenverzekeraar) is betrokken. In dergelijke gevallen kan volgens vaste jurisprudentie een dwangsom worden verbonden aan de veroordeling tot betaling om reden dat bij een veroordeling tot betaling aan een derde de eiser niet kan overgaan tot gewone executie door middel van executoriaal beslag en daarom belang heeft bij de mogelijkheid om door middel van een indirect executiemiddel, oplegging van een dwangsom, de betaling af te dwingen. 2.12 Het hof zal dan ook bepalen dat de man aan zijn afstortingsverplichting zal dienen te voldoen vóór 8 november 2018 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat de man na die datum verzuimt aan die (restant)afstortingsverplichting te voldoen. Het hof zal de dwangsom maximeren tot een bedrag van € 200.000,-. 2.13 Nu de man reeds een bedrag van € 160.000,- heeft afgestort, is de man gehouden ter aanvulling daarop een bedrag van € 142.372,- (te weten: € 302.372,- minus € 160.000,-) af te storten. de proceskosten 2.14 Het hof zal - zoals te doen gebruikelijk - de kosten van het geding in beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure hieruit voortvloeit. 3De beslissing Het gerechtshof: vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 1 april 2015, voor zover het de beslissing onder 3.3. van het dictum betreft, en in zoverre opnieuw beschikkende: bepaalt dat de man gehouden is om zorg te dragen voor afstorting van een bedrag van in totaal € 302.372,- bij een externe pensioenverzekeraar, ter zake van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken zoals die door de man in eigen beheer zijn opgebouwd, aan welke restantafstortingsverplichting van € 142.372,- de man zal dienen te voldoen vóór 8 november 2018 op straffe van verbeurte van een dwangsom ten behoeve van de vrouw van € 5.000,- voor iedere dag dat de man na die datum verzuimt aan die verplichting te voldoen, dit met een maximum van € 200.000,-; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt; bepaalt dat ieder van partijen de helft van de kosten van de deskundige draagt; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. J.D.S.L. Bosch, mr. J.W. baron van Knobelsdorff en mr. G. Jonkman, bijgestaan door mr. R.J. Krist als griffier, uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 11 oktober 2018.