ECLI:NL:GHARL:2019:1379

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.202.493/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/157909 / HA ZA 15-143) arrest van 12 februari 2019 in de hoofdzaak en het incident in de zaak van Rechtsanwalt Jens Lieser kantoorhoudend in Koblenz, Duitsland,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap naar Duits rechtFranzen Ingenieur- und Montagebau GmbH, gevestigd te Kottenheim, Duitsland,appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: de curator en Franzen,advocaat: mr. R.J. Leijssen, kantoorhoudend te Enschede, tegen Hoogwerktechniek Noord Nederland BV, gevestigd te Steenbergen, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: HTNN, advocaat: mr. M.J.S. van der Vorst, kantoorhoudend te Amsterdam. Het hof verwijst naar de inhoud van het tussenarrest van 20 maart 2018. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Bij genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die op 1 november 2018 heeft plaatsgehad. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. 1.2 Voorafgaand aan de comparitie heeft mr. Leijssen het hof middels een H16 formulier, binnengekomen bij het hof op 31 oktober 2018, bericht dat Franzen bij besluit van het Amtsgericht Mayen van 1 oktober 2018 in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van Rechtsanwalt Jens Lieser tot Insolvenzverwalter (hierna de curator) en dat de curator hem heeft verzocht de procedure namens hem voort te zetten en de zitting van 1 november 2018 waar te nemen. 1.3 Na de comparitie heeft de curator een akte uitlaten genomen en HTNN een antwoord-akte uitlaten. HTNN heeft bij laatstgenoemde akte een incidentele vordering tot zekerheidstelling voor de proceskosten ingesteld. 1.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald in het incident en in de hoofdzaak. 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het (bestreden) vonnis van de rechtbank. Aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep is komen vast te staan, gaat het om het volgende. 2.2 HTNN is een onderneming die zich bezighoudt met het verhuren en monteren van hoogwerksystemen zoals hangbruginstallaties, hoogwerkers en steigers. 2.3 Franzen maakt deel uit van een groot aannemingsconcern en houdt zich bezig met het ontwerpen en aanbrengen van gevels aan en dakbedekkingen op gebouwen met een industriële functie. 2.4 In de periode 2011-2015 heeft Franzen in opdracht van RWE Power AG gevelbekleding en dakbedekking voor de steenkoolenergiecentrale in de Eemshaven vervaardigd en geplaatst. 2.5 Met betrekking tot de hiervoor onder 2.4 genoemde werkzaamheden hebben HTNN en Franzen op 14 april 2011 een (schriftelijke) overeenkomst gesloten ("Mietvertrag"). Van deze overeenkomst maken als bijlagen onderdeel uit: 1) het voorafgaande aanbod van HTNN van 27 februari 2011 ("Angebotsaufforderung"), welk aanbod door Franzen is samengevat in 2) de zogenaamde "Auftrags-Leistungsverzeichnis" en 3) het "Verhandlungsprotokoll" van 11 maart 2011. De overeenkomst betreft de verhuur van hoogwerksystemen en het leveren van arbeid in de vorm van opbouwen en afbreken van de hoogwerksystemen door HTNN aan/ten behoeve van Franzen. 2.6 In de "Angebotsaufforderung" en in de "Auftrags-Leistungsverzeichnis" zijn onder meer de volgende, gelijkluidende, omschrijvingen met eenheidsprijzen gegeven: "1.1.10. (...) Lieferung, montage und Inbetriebsetzung einer Hänge-Arbeitbühne auf der Baustelle Eemshaven (NL), einschl. Materialwinde (…) € 600,00 (...) 1.1.20 (…) Mietpreis je Woche fur eine Hänge-Arbeitsbühne (…) € 280 1.1.30. (...) Umsetzung einer Hänge-Arbeitsbühne innerhalb eines Gebäudes die bereits gelieferten und funktionstüchtig montierten Hänge-Arbeitsbühne, demontieren, innerhalb des Gebäudes transportieren und gem. den Vorgaben des AG montieren und inbetriebsetzen, einschl. Materialwinde € 360 (…) 1.2.10 Mietpreis Materialwinde (…) € 125" 2.7 In het "Verhandlungsprotokoll" is op pagina 4. onder andere het volgende opgenomen. "1.1.10. und 1.1.30. einschl. Materialwinde" 2.8 In de periode 6 december 2013 tot en met 21 maart 2015 heeft HTNN diverse facturen aan Franzen gezonden welke, na aftrek van twee creditfacturen en een betaling, een beloop hebben van € 124.936,70. Voorts zijn na het uitbrengen van de dagvaarding zeven facturen verzonden en één creditfactuur met een beloop van per saldo € 7.777,09. In totaal gaat het om € 132.713,79. 2.9 Vanaf het voorjaar 2014 heeft HTNN diverse aanmaningen c.q. ingebrekestellingen aan Franzen gezonden. Omdat Franzen daaraan geen gevolg gaf, heeft HTNN Franzen gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen. 3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 HTNN heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd (in het incident) om bij wijze van voorlopige voorziening Franzen te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 31.432,93 als voorschot op het gevorderde in de hoofdzaak en voorts (in de hoofdzaak in conventie na vermeerdering van eis) om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en vergezeld van een certificaat betreffende een beslissing in burgerlijke en handelszaken volgens EU verordening 1215/2012 van 12 december 2012, Franzen te veroordelen tot betaling van € 132.713,79, te vermeerderen met een toeslag op grond van haar algemene voorwaarden, wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten. 3.2 Franzen heeft in eerste aanleg (in reconventie) kort samengevat gevorderd voor zover verrekening niet plaatsvindt en/of de reconventionele vordering de vordering in conventie overstijgt, HTNN bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van € 507.735,74, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en proceskosten. 3.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 7 september 2016 Franzen in conventie veroordeeld tot betaling aan HTNN van € 132.713,79, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 28 april 2015, alsmede tot betaling van proceskosten en nakosten. Voorts heeft de rechtbank verstaan dat een certificaat ex artikel 53 van de EU-Verordening 1215/2012 separaat zal worden afgegeven. Het meer of anders door HTNN gevorderde is afgewezen. De vorderingen van Franzen in reconventie zijn afgewezen, met veroordeling van Franzen in de proceskosten. 3.4 Franzen heeft uitvoering gegeven aan de vonnissen van de rechtbank in het incident en in de hoofdzaak en heeft de vordering van HTNN inmiddels volledig voldaan. 4De bevoegdheid en het toepasselijke recht 4.1 Het gaat hier om een internationale handelszaak, waarvan beide partijen zijn gevestigd in een EU-lidstaat en waarin de rechtsvordering na 10 januari 2015 aanhangig is gemaakt. Dat betekent dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter moet worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen van de ‘herschikte’ Verordening EU 1215/2012 (hierna: Brussel I-bis). De vordering van HTNN in conventie betreft een verbintenis uit overeenkomst die in Nederland (in de Eemshaven) ten uitvoer is gelegd. De vordering van Franzen uit hoofde van onverschuldigde betaling houdt verband met dezelfde overeenkomst. Op grond van de artikelen 5 en 7 lid 1 van Brussel I-bis, komt het hof bevoegdheid toe. 4.2 Uit artikel 4 lid 1b van de Verordening (EG) nr. 593/2008 (hierna: Rome-I) vloeit voort dat de overeenkomst van dienstverlening wordt beheerst door het recht van het land waar de dienstverlener (HTNN) zijn gewone verblijfplaats heeft. Derhalve is Nederlands recht van toepassing. 4.3 Op grond van artikel 15 van de EU-Insolventieverordening worden de gevolgen van de insolventieprocedure voor een lopende rechtsvordering uitsluitend beheerst door het recht van de lidstaat waar deze rechtsvordering aanhangig is. Derhalve is Nederlands recht van toepassing ten aanzien van de gevolgen van het faillissement van Franzen voor de onderhavige vordering. 5De beoordeling van de vordering in het incident 5.1 HTNN heeft bij antwoord-akte uitlaten van 18 december 2018 een vordering tot zekerheidstelling voor de proceskosten, als bedoeld in artikel 224 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingesteld. 5.2 Op grond van het bepaalde in artikel 353 lid 2 Rv dient de zekerheid in hoger beroep echter te worden gevorderd vóór alle weren, derhalve voor of bij de memorie van antwoord, op straffe van verval van de mogelijkheid daartoe. De incidentele vordering komt reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking. 5.3 Ten overvloede voegt het hof daar nog aan toe dat in lid 2 van artikel 224 Rv uitzonderingen worden gegeven op het in lid 1 bepaalde. Zo bestaat de verplichting tot zekerheidstelling niet indien een veroordeling tot betaling van proceskosten en schadevergoeding op grond van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, een verdrag, een EG-verordening of een wet ten uitvoer zal kunnen worden gelegd ter plaatse waar degene van wie zekerheid gevorderd wordt, zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft (art. 224 lid 2 sub b Rv). Die uitzondering doet zich hier voor omdat degene van wie zekerheidstelling wordt gevorderd woonplaats heeft in Duitsland, zodat een eventuele proceskostenveroordeling in Duitsland executabel is op grond van de ‘herschikte’ Verordening EU nr. 1215/2012 (Brussel-I bis). 5.4 Voor zover HTNN zich in haar antwoord-akte uitlaten op het standpunt heeft gesteld dat de omstandigheid dat de curator in verband met het faillissement geen financieel risico loopt en feitelijk door procedeert ten koste van HTNN, ‘aanleunt’ tegen misbruik van bevoegdheid, overweegt het hof dat in het algemeen niet kan worden gezegd dat het onrechtmatig is een procedure te starten of een rechtsmiddel in te stellen als de proceskosten niet worden voldaan. De lat voor misbruik van procesrecht ligt hoog. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen, of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (Hoge Raad 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516 en Hoge Raad 6 april 2012 ECLI:HR:2012:BV7828). Niet gesteld of gebleken is dat een zodanige situatie zich in dit geval voordoet. 6. De beoordeling van de grieven en de vordering in de hoofdzaak 6.1 Franzen heeft in hoger beroep gevorderd om bij arrest uitvoerbaar bij voorraad: “I. Het vonnis van 7 september 2016 te vernietigen en de vorderingen van geïntimeerde (eiseres in eerste aanleg) alsnog af te wijzen en appellante [het hof verstaat: geïntimeerde] te veroordelen de somma van € 507.735,74 te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 januari 2016, de dag van het indienen van de conclusie van eis in reconventie.II. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties.” 6.2 Ingevolge artikel 29 Faillissementswet is het geding van rechtswege geschorst voor zover het de vordering (in oorspronkelijk conventie) van HTNN op Franzen betreft. Voor zover de grieven van Franzen strekken tot vernietiging van het in conventie gewezen vonnis, komen die thans niet voor behandeling in aanmerking.Het geding wordt evenwel voortgezet voor zover het de vordering van Franzen op HTNN betreft nu de curator te kennen heeft gegeven het geding over te nemen (artikel 27 lid 3 Faillissementswet). 6.3 Franzen, die de vordering van HTNN na het vonnis van de rechtbank heeft voldaan, heeft zich (in oorspronkelijk reconventie) op het standpunt gesteld dat van alle betalingen die zij in de periode 2012-2015 aan HTNN heeft gedaan een deel, namelijk € 382.962,31, onverschuldigd is verricht. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat HTNN meer materialen in rekening heeft gebracht dan zij aan Franzen heeft geleverd en dat HTNN ten onrechte kosten in rekening heeft gebracht voor de levering van “Material-Winde” (hierna: lieren). Daarnaast heeft Franzen een bedrag van € 124.773,43 aan schadevergoeding wegens wanprestatie van HTNN gevorderd. Franzen heeft aangevoerd dat HTNN tekort is geschoten in haar verplichting om steigers naar een andere locatie op het bouwproject te verplaatsen waardoor Franzen genoodzaakt was derden in te schakelen en ter zake kosten te maken. Deze vorderingen van Franzen liggen in dit hoger beroep ter beoordeling voor. Het hof zal de grieven van Franzen in dat kader bespreken. 6.4 Grief 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de klachten van Franzen over de facturen van HTNN buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat Franzen niet heeft voldaan aan de klachtplicht (art. 6:89 BW). 6.5 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Artikel 6:89 BW houdt in dat een schuldeiser die een gebrekkige prestatie ontvangt binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken dient te protesteren, op straffe van verval van bevoegdheden. Het artikel ziet alleen op ondeugdelijke nakoming; als er in het geheel niet is gepresteerd is toepassing van de bepaling niet aan de orde (HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531). Niet als een prestatie in de zin van het artikel geldt het opstellen en het toezenden van een factuur (HR 11 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1565). De klachtplicht is derhalve niet van toepassing op de klachten die Franzen heeft geuit over de facturen van HTNN. 6.6 Grief 1 is terecht voorgedragen. Of dat ook tot vernietiging van het in reconventie gewezen vonnis zal leiden, zal uit de verdere beoordeling blijken. 6.7 Grief 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.7 van het vonnis waarin de rechtbank heeft overwogen:“Ten overvloede overweegt de rechtbank dat indien de onderhavige klachten al moeten worden aangemerkt als te zijn gericht tegen de factuur, dit niet wil zeggen dat na aanvang van deze procedure nog geklaagd kan worden over de factuur. De Hoge Raad heeft immers in het door Franzen aangehaalde arrest overwogen dat weliswaar artikel 6:89 BW in dat geval niet van toepassing is, maar dat er wel sprake kan zijn van rechtsverwerking.” 6.8 Franzen is van oordeel dat de rechtbank hier ten onrechte de suggestie wekt dat sprake is van rechtsverwerking, terwijl rechtsverwerking niet kan worden gebaseerd op louter tijdverloop. 6.9 HTNN betoogt dat Franzen zich ten onrechte op dat standpunt stelt omdat Franzen haar rechten heeft verwerkt “door stilzitten waar optreden was vereist”. 6.10 Het hof overweegt als volgt. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (vgl. onder meer HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635, NJ 1998/621 en HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, NJ 2013/317). Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid (vgl. HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574). 6.11 HTNN, die zich op rechtsverwerking door Franzen beroept, heeft in dit verband (mva 30) echter niet meer aangevoerd dan dat Franzen haar rechten heeft verwerkt door stilzitten. Nu zij daarnaast geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in rov 6.10 heeft gesteld, verwerpt het hof het beroep op rechtsverwerking. 6.12 Grief 2 is terecht voorgedragen. Of dat tot vernietiging van het vonnis zal leiden, zal uit de verdere beoordeling blijken. 6.13 Grief 3 is uitsluitend gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de vordering van HTNN. Nu het geding ten aanzien van die vordering geschorst is, komt het hof aan de bespreking van die grief nu niet toe. 6.14 Ter zake van de stelling van Franzen dat HTNN haar in de periode 2012-2015 voor een bedrag van € 382.962,31 teveel aan materiaal in rekening heeft gebracht, overweegt het hof het volgende. 6.15 Franzen heeft gesteld dat dit bedrag voor een deel bestaat uit (

1. a)bedragen die volgens Franzen ten onrechte voor de huur van lieren in rekening zijn gebracht en (
2. b)voor een deel uit teveel in rekening gebracht – want volgens Franzen niet geleverd – steigermateriaal.ad a huurprijs lieren 6.16 Met grief 6 komt Franzen op tegen het oordeel van de rechtbank dat de artikelen 1.1.10 en 1.1.30 betrekking hebben op het verrichten van werkzaamheden en niet op de verschuldigde huurprijs. Franzen heeft aangevoerd dat uit de vermelding ‘einschl. Material Winde’ in de artikelen 1.1.10 en 1.1.30 van de Auftrags- und Leistungsverzeignis volgt dat de huurprijs van de lieren was inbegrepen bij de prijs van de levering, montage en ombouw van de steigers (Hänge-Arbeitsbühne).HTNN heeft dat gemotiveerd betwist en heeft betoogd dat de kosten van aanvoer, montage en inbedrijfstelling van een lier niet afzonderlijk in rekening werden gebracht wanneer deze in combinatie met een steiger werd geleverd, maar dat uit artikel 1.2.10 van de Auftrags- und Leistungsverzeignis volgt dat er wel huur voor de lier moest worden betaald. 6.17 Voor wat betreft de uitleg van een schriftelijke overeenkomst dient de Haviltex-norm (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981, 635) als uitgangspunt. Dit brengt mee dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet kan worden beantwoord enkel op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst, maar dat het aankomt – overeenkomstig art 3:33 en 3:35 BW – op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval. De kenbare bedoelingen van partijen zijn bij de uitleg van groot belang. Dit neemt niet weg dat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang is. 6.18 Het hof is van oordeel dat in dit geval groot gewicht moet worden toegekend aan de tekst van de overeenkomst, nu niet is gesteld of gebleken dat – en wat – partijen specifiek over deze bepalingen hebben besproken. Franzen, die de overeenkomst zelf op schrift heeft gesteld, heeft te dien aanzien geen feiten of omstandigheden gesteld, zodat aan bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen, nog daargelaten dat een er zake dienend bewijsaanbod ontbreekt.Het hof komt aldus tot hetzelfde oordeel als de rechtbank. Dat de artikelen 1.1.10 en 1.1.30 betrekking hebben op de kosten van levering, montage en inbedrijfstelling van de steigers, inclusief lieren, staat met zoveel woorden in de artikelen vermeld. Dat genoemde artikelen niet tevens zien op de huurprijs blijkt uit het feit dat de huurprijzen afzonderlijk worden genoemd, namelijk in artikel 1.1.20 voor een steiger en in artikel 1.2.10 voor een lier. 6.19 Grief 6 faalt. Dat betekent dat het deel van de vordering van € 382.962,31 dat betrekking heeft op de huur die is betaald voor lieren die ook daadwerkelijk door HTNN aan Franzen ter beschikking zijn gesteld, voor afwijzing gereed ligt. ad b teveel in rekening gebracht steigermateriaal 6.20 Franzen heeft in dat verband onder grief 4 aangevoerd dat dat de rechtbank in rov 4.6 van het vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de Bau-Tagesberichten geen waarde kan worden toegekend omdat deze buiten aanwezigheid van HTNN zijn opgesteld en dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het aanbod van Franzen om ten aanzien van het in rekening brengen van teveel steigers bewijs door getuigen te leveren.Op Franzen rust de stelplicht en bewijslast van haar stelling dat HTNN meer steigermateriaal in rekening heeft gebracht dan zij aan Franzen ter beschikking heeft gesteld. Franzen heeft die stelling onderbouwd door het overleggen van vele Bau-Tagesberichten (hierna: dagstaten) uit de periode 2012-2015. Deze dagstaten zijn opgesteld door de hoofdaannemer van Franzen en houden constateringen ten aanzien van de bouwplaats in. Onder meer wordt daarin melding gemaakt van op de bouwplaats aanwezige materialen. Met het overleggen van deze stukken – bij de opstelling waarvan HTNN niet betrokken is geweest – is het bewijs van de juistheid van de stelling van Franzen nog niet geleverd. Daarvoor is de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst van belang. HTNN heeft gesteld en Franzen heeft dat ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep bevestigd, dat de gang van zaken aldus was dat Franzen per e-mail het door haar benodigde steigermateriaal afriep, waarna dat door HTNN op de bouwplaats werd aangevoerd, gemonteerd en in bedrijf gesteld. HTNN legde bij die gelegenheid een orderbon aan Franzen voor, die vervolgens door een voorman van Franzen werd ondertekend. Wanneer Franzen het materiaal niet meer nodig had, meldde zij dat per e-mail bij HTNN af, die het materiaal vervolgens kwam ophalen. 6.21 Slechts op één onderdeel wijkt de weergave van partijen over de gang van zaken van elkaar af: HTNN heeft gesteld dat Franzen bij aflevering van het materiaal op de bouwplaats een exemplaar van de door haar ondertekende orderbon ontving, maar dat is door Franzen betwist. Ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep heeft Franzen bij monde van de heer [A] verklaard dat zij slechts de beschikking heeft over een vijftigtal orderbonnen, terwijl er meer dan duizendmaal materiaal is afgeroepen. Franzen heeft betoogd dat HTNN gehouden was afschriften van de orderbonnen bij haar facturen te voegen, maar dat heeft nagelaten. HTNN heeft betwist dat zij daartoe gehouden was: Franzen beschikte al over de orderbonnen en heeft juist meermaals om vereenvoudiging van de facturen verzocht.Vast staat, nu dat ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep van de zijde van Franzen is bevestigd, dat Franzen nooit bij HTNN heeft geklaagd over het feit dat er bij de facturen geen orderbonnen waren gevoegd. 6.22 Franzen heeft ter onderbouwing van haar stelling geen orderbonnen in het geding gebracht en evenmin afschriften van de e-mails waarbij zij materiaal heeft afgeroepen en afgemeld, waaruit kan blijken welke hoeveelheid materiaal zij heeft gehuurd en gedurende welke perioden. Wel heeft zij een grote hoeveelheid dagstaten in het geding gebracht. Het hof is van oordeel dat Franzen haar stellingen met genoemde dagstaten in voldoende mate heeft onderbouwd om tot bewijslevering te worden toegelaten. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat aan de dagstaten geen enkele waarde kan worden toegekend dan ook niet. Franzen heeft uitdrukkelijk aangeboden haar stellingen door middel van getuigen te bewijzen en heeft daartoe een gespecificeerd aanbod gedaan. Het hof zal de curator daarom toelaten tot bewijslevering van de stelling dat Franzen een bedrag onverschuldigd aan HTNN heeft voldaan, omdat HTNN meer steigermateriaal in rekening heeft gebracht dan zij daadwerkelijk aan Franzen heeft verhuurd en wat de hoogte van dat bedrag is. Voor het hof is niet inzichtelijk welk deel van het door Franzen gevorderde bedrag van € 382.962,31 betrekking heeft op lieren waarvoor huur in rekening is gebracht en die ook daadwerkelijk aan Franzen ter beschikking zijn gesteld (dat deel van het bedrag is, zoals hiervoor in r.o. 6.19 is overwogen, niet onverschuldigd betaald) en welk deel volgens Franzen betrekking heeft op steigermateriaal dat wel in rekening is gebracht, maar niet daadwerkelijk aan haar ter beschikking is gesteld. 6.23 Grief 4 is terecht voorgedragen. Of dat zal leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, zal van de bewijslevering afhangen. 6.24 Naast de vordering uit onverschuldigde betaling heeft Franzen een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie van HTNN ingesteld. Franzen heeft betoogd dat HTNN tekort is geschoten in haar verplichting steigers te verplaatsen. Franzen heeft daarom derden moeten inschakelen, hetgeen haar € 124.773,43 heeft gekost. 6.25 Grief 5 houdt in dat de rechtbank dit onderdeel van de vordering ten onrechte heeft afgewezen. Volgens Franzen moest het verplaatsen van steigers steeds binnen korte termijn gerealiseerd worden en is wel mondeling geklaagd over het niet tijdig ombouwen, maar was voor een ingebrekestelling geen tijd, zodat de nakoming steeds blijvend onmogelijk was. 6.26 HTNN heeft de vordering gemotiveerd betwist. Zij heeft benadrukt dat zij aan al haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan en dat Franzen haar ter zake ook nimmer in gebreke heeft gesteld, zodat zij niet verzuim is komen te verkeren. 6.27 Het hof overweegt als volgt. Een ingebrekestelling heeft niet de functie om ‘het verzuim vast te stellen’ maar om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven. Voor zover vanwege de spoedeisendheid van de werkzaamheden een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW niet mogelijk of zinvol is, zal de schuldeiser wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs mogelijke moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om alsnog na te komen (vgl. HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9494, NJ 2006, 597).Vast staat dat Franzen nimmer een schriftelijke ingebrekestelling heeft gestuurd. Niet valt in te zien waarom het verzenden van een schriftelijke ingebrekestelling in de gegeven omstandigheden niet mogelijk was, temeer niet, nu het volgens Franzen ‘herhaaldelijk’ is voorgekomen dat HTNN steigers niet tijdig ombouwde. Evenmin is door Franzen gesteld of anderszins gebleken dat zij in een voorkomend geval telkens al het mogelijke heeft gedaan om HTNN te bereiken, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat HTNN, bereikt zijnde, geweigerd heeft de gevraagde werkzaamheden uit te voeren. Het hof is van oordeel dat Franzen haar stelling dat HTNN wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen schadeplichtig is, aldus onvoldoende heeft onderbouwd. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof dan ook niet toe. 6.28 Grief 5 faalt. 6.29 In afwachting van de bewijslevering (r.o. 6.22) houdt het hof iedere verdere beslissing aan. 7De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: laat de curator toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat Franzen een bedrag onverschuldigd aan HTNN heeft betaald doordat HTNN in de periode 2012-2015 meer steigermateriaal aan Franzen in rekening heeft gebracht dan HTNN aan Franzen ter beschikking heeft gesteld en welk bedrag dat betreft; bepaalt dat, indien de curator dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.M.A. Wind die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat de curator het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 26 februari 2019, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat de curator overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. B.J.H. Hofstee en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2019.