ECLI:NL:GHARL:2019:2927

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.250.011 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 442968) arrest van 2 april 2019 in het incident in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Keers Mijdrecht B.V., gevestigd te Mijdrecht, appellante, tevens eiseres in het incident, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: Keers, advocaat: mr. D.F. Fransen, tegen: [Geïntimeerde] , handelend onder de naam [Firma] , wonende te [Woonplaats] , geïntimeerde, tevens verweerder in het incident, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: [Geïntimeerde] , advocaat: mr. A.L. Damen. 1Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 11 oktober 2017, 31 januari 2018 en 25 juli

1. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 oktober 2018 (met productie), - de eis in incident tevens memorie van grieven (met producties), - de incident antwoordconclusie (met producties). 2.2 Vervolgens heeft Keers de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald. 3De motivering van de beslissing in het incident 3.1 De rechtbank heeft bij vonnis van 25 juli 2018 onder meer Keers veroordeeld tot betaling aan [Geïntimeerde] van een bedrag van € 33.000,-, vermeerderd met rente en kosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Keers is in hoger beroep gekomen en heeft een incidentele vordering op basis van artikel 351 Rv tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingesteld. 3.2 Keers heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, een executiegeschil op grond van artikel 438 lid 2 Rv aanhangig gemaakt en onder meer de schorsing van de executie van het vonnis van 25 juli 2018 gevorderd. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Keers bij vonnis van 14 november 2018 afgewezen. 3.3 Het hof stelt voorop dat een geëxecuteerde, naast het recht om in kort geding een vordering tot schorsing van de executie in te stellen op grond van artikel 438 lid 2 Rv, in beginsel ook het recht toekomt een soortgelijke vordering door middel van een incident op grond van artikel 351 Rv in te stellen in hoger beroep. Indien echter voordat in het incident in hoger beroep uitspraak is gedaan, de vordering tot schorsing krachtens artikel 438 lid 2 Rv is afgewezen en door de geëxecuteerde geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of anderszins zijn gebleken, die een hernieuwde beoordeling van een dergelijke vordering rechtvaardigen, dan kan zulks meebrengen, afhankelijk van de gestelde grond voor de schorsing van de executie, dat het hof wegens strijd met de goede procesorde aan een inhoudelijke beoordeling van de incidentele vordering niet toekomt. 3.4 Keers heeft aan haar incidentele vordering ten grondslag gelegd dat zij een restitutierisico loopt in die zin dat [Geïntimeerde] niet in staat zou zijn om, bij een eventuele vernietiging van het bestreden vonnis, het betreffende bedrag aan haar terug te betalen. In het executiegeschil heeft Keers op basis van exact dezelfde argumenten als in het incident vergeefs aangevoerd dat er sprake was van een restitutierisico dat mee zou moeten brengen dat de executie moet worden geschorst. Bij gebreke van door Keers in dit incident gestelde feiten en omstandigheden die tot hernieuwde beoordeling van dit gestelde restitutierisico aanleiding geven, komt het hof wegens strijd met de goede procesorde aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering niet toe. Anders zou immers een vordering met exact dezelfde strekking en gebaseerd op dezelfde feitelijke omstandigheden, voor de tweede maal aan een rechter – niet zijnde de appel- of cassatierechter in die zaak – worden voorgelegd zonder dat daarvoor een deugdelijke rechtvaardiging geldt. 4De slotsom 4.1 Het hof zal de incidentele vordering afwijzen en zal Keers als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident veroordelen. De kosten van het incident zullen tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Geïntimeerde] worden vastgesteld op € 1.074,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief II). Het hof ziet geen aanleiding voor een integrale proceskostenveroordeling. 4.2 De hoofdzaak staat reeds op de rol van 16 april 2019 voor memorie van antwoord; de termijn daarvoor is hangende dit incident doorgelopen. Voor de duidelijkheid zal het hof de hoofdzaak daarom verwijzen naar die roldatum voor memorie van antwoord. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
2. De beslissing Het hof, recht doende: in het incident: wijst het gevorderde af; veroordeelt Keers in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Geïntimeerde] vastgesteld op € 1.074,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; in de hoofdzaak in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 16 april 2019 voor memorie van antwoord; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R. Prakke-Nieuwenhuizen, C.J.H.G. Bronzwaer en S.B. Boorsma, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.