Afdeling strafrecht Parketnummer: 21-000419-18 Uitspraak d.d.: 5 juni 2019 TEGENSPRAAK ONTNEMINGSZAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Midden-Nederland van 19 januari 2018 met parketnummer 16-705470-16 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen [veroordeelde] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [adres 1] . Het hoger beroep De veroordeelde heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 22 mei 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman, mr. L.J. Woltring, naar voren is gebracht. De uitspraak waarvan beroep Het hof verenigt zich niet met de uitspraak waarvan beroep zodat deze behoort te worden vernietigd en opnieuw recht moet worden gedaan. De vordering van het Openbaar Ministerie De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 372.986,88 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie echter een pondspondsgewijze verdeling toegepast. De vordering ter terechtzitting van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 186.493,44 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 178.679,47 en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag. De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 5 juni 2019 in de zaak met parketnummer 21-0418-18 veroordeeld ter zake van het opzettelijk telen van 584 hennepplanten in de woning aan de [adres 1] in de periode van 1 september 2013 tot en met 25 februari 2015 en de diefstal van elektriciteit. Hieruit heeft veroordeelde wederrechtelijk voordeel genoten. Uit het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij (hierna: het ontnemingsrapport) blijkt dat in de woning, verdeeld over twee kweekruimtes, 584 hennepplanten stonden. De verbalisanten hebben dit vastgesteld door telling van de hennepplanten en bloempotten. De totale kweekperiode wordt vervolgens vastgesteld op 77 weken, te weten van 1 september 2013 tot 25 februari
- Volgens verbalisanten maken de volgende omstandigheden het aannemelijk dat in deze 77 weken in ieder geval zeven eerdere oogsten hebben plaatsgevonden. De bewoner van [adres 2] , [getuige] , heeft verklaard dat veroordeelde in juni 2013 bij [getuige] in de kruipruimte is geweest om aanpassingen te maken aan de riolering van de woning van veroordeelde. In de kruipruimte onder de [adres 2] was een extra rioolaansluiting geïnstalleerd, die was aangesloten op de meterkast van de woning van verdachte, aan de [adres 1] . De opticlimates in de hennepkwekerij waren vanuit de meterkast in verdachtes woning aangesloten op deze extra rioolaansluiting. Tevens is op diverse voorwerpen in beide kweekruimtes opgedrukte productiedata van vóór 1 september 2013 aangetroffen. Zo stond in kweekruimte 1 op elektriciteitskabels de datum 5 augustus 2013, op een afvoerpijp 19 maart 2013 en op de opticlimates maart
- In kweekruimte 2 was een gipsplaat aanwezig geproduceerd op 5 november 2010, een afvoerpijp vervaardigd in november 2012 en op de opticlimate stond gedrukt dat deze was gemaakt in maart
- Bovendien zijn in de eerste kweekruimte en de badkamer verdroogde hennepresten op tumbletrimmers en op kratten aangetroffen, alsmede met hennep bevuilde knipschaartjes en kalkafzetting op het zeil onder de plantenpotten. Daarnaast waren de filterdoek in de koolstoffilters in beide kweekruimtes aanzienlijk verkleurd. Deze verkleuring treedt pas op na langere tijd. Ook lag er stof op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen, het stoffilter van de koolstofcilinder, de aanwezige elektra, het rotorblad van de ventilator en de luchtafvoerslangen. Uitgangspunt is een gemiddelde kweekcyclus van tien weken per oogst. In de hennepkwekerij van veroordeelde werd kunstmatig CO2 aan de planten toegevoegd. Dit zorgt voor snellere groei van de hennepplanten, waardoor de kweekperiode met enkele weken kan worden versneld. In het ontnemingsrapport is – in het voordeel van veroordeelde – uitgegaan van tien weken per oogst. Bij een kweekperiode van 77 weken komt dit neer op zeven reeds gerealiseerde oogsten. Dit geldt voor beide kweekruimtes. Het hof neemt deze conclusies van het ontnemingsrapport over en maakt deze tot de zijne. Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 372.986,
- Bij de berekening van de opbrengsten gaat het hof – nu veroordeelde hieromtrent zelf geen verklaring heeft afgelegd die ten aanzien van de opbrengst van de hennepteelt andersluidend is – uit van de door de politie gebezigde standaardgegevens uit het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) van 1 november
- Het gerechtshof komt als volgt tot deze schatting: Opbrengst De totale bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt: Ruimte 1: 376 planten x 30 gram = 11,280 kilogram Ruimte 2: 208 planten x 30 gram = 6,240 kilogram Totaal ruimte 1 en 2: 17,520 kilogram Volgens bovengenoemd rapport van BOOM bedraagt de daadwerkelijke verkoopprijs minimaal € 3.280 per kilogram. De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt derhalve: Ruimte 1: 11,280 kilogram x € 3.280 = € 36.998,40 Ruimte 2: 6,240 kilogram x € 3.280 = € 20.467,20 Totaal ruimte 1 en 2 per oogst: € 57.465,60 Het hof gaat uit van een totaal van zeven gerealiseerde oogsten. Totale opbrengst ruimte 1 en 2: € 57.465,60 x 7 = € 402.259,20 Kosten Ruimte 1: Afschrijvingskosten: € 250,00 Hennepstekken: € 1.071,60 Variabele kosten: € 1.252,08 Knipkosten: € 78,96 Totaal aan kosten ruimte 1: € 2.652,64 per oogst Ruimte 2: Afschrijvingskosten: € 200,00 Hennepstekken: € 592,80 Variabele kosten: € 692,64 Knipkosten: € 43,68 Totaal aan kosten ruimte 2: € 1.529,12 per oogst Het hof gaat uit van een totaal van zeven gerealiseerde oogsten. Totaal aan kosten ruimte 1 en 2: € 2.652,64 + € 1.529,12 x 7 = € 29.272,32 Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel Het netto wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gesteld op: Totaal ruimte 1 en 2 (opbrengst – kosten): € 402.259,20 - € 29.272,32 = € 372.986,88, zijnde het wederrechtelijk verkregen voordeel. Verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel Het hof houdt in de hoofdzaak veroordeelde tezamen met een ander verantwoordelijk voor het telen van de hennep. Nu niet aannemelijk is geworden dat afspraken zijn gemaakt omtrent de verdeling van de opbrengst, ligt het in de rede dat het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel door beiden is genoten en ligt het voorts in de rede dat bij de bepaling van het genoten voordeel wordt uitgegaan van een pondspondsgewijze verdeling van het te ontnemen bedrag. Het hof neemt aan dat de helft van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten gunste van veroordeelde is gekomen. Derhalve schat het hof het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 186.493,
- Aftrek van elektriciteitskosten Door de verdediging is als bijlage bij de pleitaantekeningen in eerste aanleg een vaststellingsovereenkomst tussen [energiebedrijf] en veroordeelde overgelegd. Hieruit blijkt dat zij zijn overeengekomen dat veroordeelde ter vergoeding van de door het elektriciteitsbedrijf geleden schade € 7.813,97 zal betalen. Het hof is van oordeel dat dit bedrag in mindering dient te worden gebracht op het te ontnemen bedrag. Daarom stelt het hof het totaal door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vast op € 178.679,
- Beslissing op draagkrachtverweer Namens de veroordeelde is ter zitting van het hof aangevoerd dat veroordeelde, gelet op zijn geringe draagkracht niet in staat is een eventueel opgelegde ontnemingsvordering te voldoen. Blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad kan in een ontnemingszaak de draagkracht van de veroordeelde alleen dan met succes aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Het hof verwerpt het draagkrachtverweer, omdat niet is vast komen te staan dat de veroordeelde op dit moment in het geheel geen draagkracht heeft en dit naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben. Mocht in de toekomst blijken dat geen of onvoldoende financiële draagkracht aanwezig is, dan zal daarover desgevraagd in de executiefase kunnen worden geoordeeld. De verplichting tot betaling aan de Staat Gelet op het voorgaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat vaststellen op € 178.679,
- Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 178.679,47 (honderdachtenzeventigduizend zeshonderdnegenenzeventig euro en zevenenveertig cent). Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 178.679,47 (honderdachtenzeventigduizend zeshonderdnegenenzeventig euro en zevenenveertig cent). Aldus gewezen door mr. H.J. Deuring, voorzitter, mr. L.J. Hofstra en mr. A.H. toe Laer, raadsheren, in tegenwoordigheid van C. Witteveen, griffier, en op 5 juni 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e lid 2 Sr, met registratienummer [nummer] , op 28 april 2016 opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , p. 214-
- Proces-verbaal verhoor getuige [getuige] , p.
- Proces-verbaal van bevindingen door verbalisant [verbalisant 2] , p.
- Vgl. HR d.d. 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7747.