ECLI:NL:GHARL:2019:6326

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.262.600 (zaaknummer rechtbank Overijssel 233636) arrest in kort geding van 31 juli 2019 in de zaak van [appellant] ,tevens handelend onder de naam [Café] , wonende te [woonplaats] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant] , advocaat: mr. J.J. Poppe, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. F. Kolkman. 1Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 5 juli 2019 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel (locatie Almelo) heeft gewezen. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 12 juli 2019 (met grieven en producties), - de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep (met producties), - het proces-verbaal van pleidooi van 24 juli 2019, waaraan de pleitnotities van mr. Kolkman zijn gehecht. 2.2 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op één dossier. 2.3 [appellant] vordert in het principaal hoger beroep – samengevat – dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: I [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom veroordeelt tot (terug)levering van het café indien en voor zover [appellant] dat reeds aan haar heeft geleverd; II een zodanige maatregel treft die het in goede justitie gerade acht; III [geïntimeerde] gebiedt om aan [appellant] een dwangsom te betalen voor iedere dag (of een deel daarvan) dat zij in strijd handelt met het in dezen te wijzen arrest; IV [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van beide instanties. 2.4. [geïntimeerde] vordert in het incidenteel hoger beroep – samengevat – dat aan de veroordeling van [appellant] alsnog een dwangsom wordt verbonden van € 10.000,- per dag (met een maximum van € 500.000,-), en veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 3.2 [appellant] is de uitbater van [Café] ’ in [woonplaats] (hierna: het café). Vanwege zijn voornemen de exploitatie daarvan te beëindigen, heeft [appellant] op 9 juli 2018 een overnamegesprek gevoerd met [geïntimeerde] en [vertegenwoordiger van geïntimeerde] (hierna: [vertegenwoordiger van geïntimeerde] ). Bij dat gesprek was ook de partner van [appellant] , [partner appellant] (hierna: [partner appellant] ), aanwezig. 3.3 Op 4 augustus 2018 heeft [appellant] aan de verhuurders van het pand waarin het café is gevestigd per e-mail laten weten dat de exploitatie “binnen nu en maximaal 12 maanden op 01-07-2019” zal worden overgedragen aan “een betrouwbare en financieel krachtige overname kandidaat [geïntimeerde]”. Het meegezonden (en deels ingevulde) document “Model indeplaatsstelling huurovereenkomst ex art. 7:307 BW” vermeldt [appellant] en [geïntimeerde] als “huurder” respectievelijk “indeplaatsgestelden”, en bepaalt onder meer dat “(in)deplaatsgestelden worden geacht met ingang van 01-07-2019 in de plaats van huurder te zijn getreden ter zake van de nakoming van de huurovereenkomst”. 3.4 In de door [appellant] en [geïntimeerde] ondertekende “intentieovereenkomst” d.d. 9 oktober 2018 staat onder andere het volgende: “Verkoper is verplicht tot het leveren van ‘ [Café] ’ gevestigd aan [adres] . De afgesproken koopprijs bedraagt € 25.000 (zegge: vijfentwintigduizend euro). (…) Eén en ander zal nog nader worden vastgelegd in een koop-verkoopovereenkomst.” 3.5 Op 25 april 2019 is [appellant] door de advocaat van [geïntimeerde] gesommeerd uitvoering te geven aan de hiervóór weergegeven afspraak. Hierop heeft [appellant] – voor zover van belang – bij brief van 8 mei 2019 als volgt gereageerd: “Op de eerste plaats weet ik niet van het bestaan van een getekende koopovereenkomst met de datum 19 oktober 2018. (…) Ik heb een koopovereenkomst d.d. 26 januari 2019 getekend. Hierin is afgesproken dat uw cliënt de overnamesom uiterlijk op 28 februari 2019 op het door mij aangegeven bankrekening zou hebben gestort. Dit is door uw cliënt niet nagekomen. Ik heb haar vervolgens mondeling nog enig uitstel gegeven om de betaling alsnog te doen, maar dan uiterlijk op 20 april 2019. Ook deze datum is inmiddels verstreken en er heeft nog geen betaling plaatsgevonden. Ik ben niet voornemens om nog langer uitstel te geven. Gelet op het feit dat uw cliënt niet aan de verplichtingen van de belangrijkste bepaling (betaling van de overnamesom) uit de koopovereenkomst heeft voldaan, heb ik de koopovereenkomst ontbonden.” 4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] te veroordelen de met haar gesloten overeenkomst stipt na te komen, en daartoe alles te doen en niets na te laten dat noodzakelijk is om het café op 1 juli 2019 aan haar te leveren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of een deel daarvan, en met veroordeling van [appellant] in de proces- en nakosten. 4.2 De voorzieningenrechter heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 5 juli 2019 [appellant] op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan (tot een maximum van € 50.000,-) veroordeeld om de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst stipt na te komen en daartoe alles te doen en niets na te laten dat noodzakelijk is om het café op 1 augustus 2019 aan [geïntimeerde] te leveren, een en ander onder de voorwaarde dat de koopprijs van € 25.000,- vóór deze datum is bijgeschreven op de derdengeldrekening van de advocaat van [appellant] en met veroordeling van [appellant] in de proces- en nakosten. 5. De motivering van de beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep 5.1 [appellant] komt in het principaal appel met één grief op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt en de koopovereenkomst (dus) niet rechtsgeldig buitengerechtelijk door [appellant] is ontbonden. In het incidenteel hoger beroep klaagt [geïntimeerde] met één grief dat de voorzieningenrechter in het dictum ten onrechte de dwangsom heeft beperkt tot een bedrag van € 1.000,- per dag (met een maximum van € 50.000,-), en verzoekt zij het hof alsnog de dwangsom op € 10.000,- per dag vast te stellen (met een maximum van € 500.000,-). Het hof zal deze grieven hierna bespreken, en stelt daarbij het volgende voorop. Spoedeisend belang 5.2 Bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient – zo nodig ambtshalve – mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. 5.3 De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. 5.4 [geïntimeerde] stelt dat [appellant] verplicht is om per 1 juli 2019 het café aan haar over te dragen, en dat [appellant] heeft geweigerd om dit na te komen en nu nog steeds zelf het café exploiteert. Hieruit blijkt dat zij (nog steeds) een voldoende spoedeisend belang heeft bij toewijzing van de gevorderde voorlopige voorziening. Grief in het principaal hoger beroep 5.5 Ten aanzien van de grief in het principaal hoger beroep overweegt het hof als volgt. Uit artikel 6:265 BW volgt kort gezegd dat in een geval waarin nakoming door de schuldenaar ( [geïntimeerde] ) niet tijdelijk of blijvend onmogelijk is de schuldeiser ( [appellant] ) pas bevoegd is de overeenkomst te ontbinden op het moment dat de schuldenaar in verzuim verkeert. Het verzuim van de schuldenaar treedt in beginsel pas in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 lid 1 BW). Uitzonderingen op deze regel zijn onder andere te vinden in artikel 6:83 BW, waarin (niet uitputtend) gevallen zijn opgesomd waarin het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. 5.6 [appellant] stelt zich (net als in eerste aanleg) primair op het standpunt dat in dit geval sprake is van een termijn in de zin van artikel 6:83 sub a BW, zodat [geïntimeerde] onmiddellijk na het verstrijken van die termijn in verzuim is geraakt. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van zo’n termijn. Met de voorzieningenrechter in eerste aanleg is het hof van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat partijen een dergelijke ‘fatale’ betalingstermijn zijn overeengekomen. De door [appellant] en [geïntimeerde] ondertekende (intentie)overeenkomst van 9 oktober 2018 bevat geen betalingstermijn, terwijl [geïntimeerde] heeft betwist dat zij

1. i)vóór 8 mei 2019 kennis heeft genomen van en op enig moment akkoord is gegaan met de inhoud van de uitsluitend door [appellant] ondertekende overeenkomst van 26 januari 2019 (die wel een betalingstermijn bevatte, namelijk 28 februari 2019), en
2. ii)met [appellant] mondeling een (nieuwe) uiterste betaaldatum (20 april 2019) is overeengekomen. Omdat in de door [appellant] gestelde feiten ook geen beroep op een andere uitzondering ligt besloten, zal hierna worden beoordeeld of [geïntimeerde] conform de hoofdregel van artikel 6:82 lid 1 BW in gebreke is gesteld. 5.7 De voorzieningenrechter heeft in eerste aanleg geoordeeld dat [appellant] voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij [geïntimeerde] schriftelijk in gebreke heeft gesteld, met name omdat bij de gedingstukken geen schriftelijke ingebrekestelling is aangetroffen, en aanvankelijk door zowel [appellant] als zijn advocaat is verklaard dat [geïntimeerde] niet schriftelijk in de gelegenheid is gesteld om aan haar betalingsverplichting te voldoen. De advocaat van [appellant] heeft vervolgens aan het slot van de mondelinge behandeling in eerste aanleg verklaard toch te beschikken over schriftelijke sommaties die namens [appellant] aan [geïntimeerde] zijn gestuurd. In het procesdossier in hoger beroep bevindt zich een transcript van WhatsApp-gesprekken tussen [appellant] en [vertegenwoordiger van geïntimeerde] , met daarin onder andere het volgende bericht: “[21-04-19 11:07:52] [appellant] : Luister vriend, of je komt je afspraak vandaag na (…) maar dit circus doe ik niet aan mee, maar dat heb ik je al eens eerder verteld… dus zeg jij het maar”. [appellant] meent dat uit dit bericht volgt dat [geïntimeerde] op 21 april 2019 schriftelijk in gebreke is gesteld en vervolgens, door niet binnen de in het bericht genoemde termijn te betalen, in verzuim is komen te verkeren. Nog daargelaten of het WhatsApp-bericht inderdaad – zoals [appellant] stelt en [geïntimeerde] betwist – kan worden aangemerkt als een schriftelijke, en bovendien een aan ( [vertegenwoordiger van geïntimeerde] als vertegenwoordiger van) [geïntimeerde] gerichte aanmaning waarin een redelijke termijn tot nakoming wordt gesteld, blijkt uit niets dat de afspraak waarover dit en de andere berichten gaan, ziet op de betaling van de koopsom van € 25.000,-. Zij kunnen, zo heeft [appellant] tijdens de zitting erkend, evengoed betrekking hebben op een andere afspraak (bijvoorbeeld een afspraak over de betaling van een openstaande bierrekening). Dit geldt te meer nu [appellant] in een ander bericht aan [vertegenwoordiger van geïntimeerde] (van 9 februari 2019, 19:03:19) vraagt of ze “zoals afgesproken vanavond [kunnen] afrekenen”, en [partner appellant] in een WhatsApp-bericht van 19 maart 2019 aan [vertegenwoordiger van geïntimeerde] vraagt wanneer hij met “de rest” komt. Omdat de inhoud van beide berichten niet of moeilijk valt te rijmen met de stelling van [appellant] dat de koopprijs van het café uiterlijk op 28 februari 2019 in één keer moest worden voldaan, kunnen (ook) zij betrekking te hebben op een andere afspraak dan die met betrekking tot de betaling van de koopprijs van het café. 5.8 Op basis van het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt. Dit betekent dat [appellant] vooralsnog de koopovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden. Grief 1 faalt derhalve. Belangenafweging 5.9 [appellant] heeft erop gewezen dat de door de voorzieningenrechter getroffen voorlopige voorziening onomkeerbare gevolgen heeft. Hierover overweegt het hof het volgende.In deze procedure staat vast dat de overname van het café voor [geïntimeerde] een weg uit een uitkeringssituatie betekent, en dat zij ter voorbereiding daarop niet alleen op eigen kosten cursussen heeft gevolgd maar ook – in het kader van een werkervaringstraject – vijf maanden in het café heeft gewerkt en met derden financieringsovereenkomsten heeft gesloten. Naar het oordeel van het hof weegt dit belang in de gegeven omstandigheden zwaarder dan het belang van [appellant] . Weliswaar heeft toewijzing van het gevorderde voor hem tot gevolg dat hij het café (en de inkomsten uit de exploitatie daarvan) kwijtraakt, maar ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met [geïntimeerde] was dat ook juist zijn bedoeling. Dat [appellant] het café nu toch wil blijven exploiteren, is zijn keuze geweest. Ook de stelling dat het terugdraaien van de koop en levering na een voor hem gunstig vonnis in een bodemprocedure praktisch moeilijk en te ingrijpend is, kan [appellant] niet baten. In het spiegelbeeldige geval waarin de gevorderde voorlopige voorziening wordt afgewezen maar de vordering tot nakoming in een bodemprocedure alsnog wordt toegewezen, rijzen voor partijen immers vergelijkbare complicaties. Grief in het incidenteel hoger beroep 5.10 De grief in het incidenteel hoger beroep slaagt evenmin. De door [geïntimeerde] gevorderde hogere dwangsom van € 10.000,- per dag (tot een maximum van € 500.000,-) is naar het oordeel van het hof bovenmatig. Van de door de voorzieningenrechter in eerste aanleg opgelegde dwangsom van € 1.000,- per dag (tot een maximum van € 50.000,-) gaat een voldoende prikkel tot nakoming uit. Dit wordt niet anders indien hierbij wordt betrokken dat [appellant] het café nog niet heeft overgedragen, ondanks het feit dat hij daartoe in het bestreden vonnis is veroordeeld, omdat de termijn voor de nakoming van die veroordeling nu nog niet is verstreken. 6De slotsom 6.1 De grieven in beide hoger beroepen falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 6.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 324,- - salaris advocaat € 3.222,- (3 punten x tarief II). 6.3 Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 1.074,- (2 punten x 0,5 x tarief II) voor salaris advocaat. 7De beslissing Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 5 juli 2019; veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- voor verschotten en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. R.W.E. van Leuken, H.E. de Boer en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2019.