ECLI:NL:GHARL:2019:6560

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.233.108/02 (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 211452) arrest van 13 augustus 2019 in de verzetzaak en in het incident in het kort geding van 1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Login B.V. en 2 [appellant 2], gevestigd te Goor, respectievelijk wonende te [woonplaats] , opposanten, eisers in het incident, hierna tezamen: [appellanten] en afzonderlijk: Login en [appellant 2] , advocaat: - van Login: voorheen mr. C. Snelders-van de Kamp (sedert 21 december 2018 onttrokken) en - van [appellant 2] : mr. M. Kalkwiek, tegen: de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 1 Waste Products B.V. en 2 DBICS Holding B.V., gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente, respectievelijk Joure, gemeente De Friese Meren, geopposeerden, verweersters in het incident, hierna tezamen: Waste Products c.s. en afzonderlijk: Waste Products en DBICS Holding, advocaat: mr. J.A.G.M. Vriens. 1Het verdere geding in hoger beroep na verzet 1.1 Het hof verwijst naar het verstekarrest van 31 juli 2018, gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2018:6989, en naar het tussenarrest van 9 oktober 2018, waarin een meervoudige comparitie van partijen is gelast, die echter niet is gehouden. In plaats daarvan heeft een pleidooi plaatsgevonden. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - de oproeping door mr. Vriens van mr. H.M. Gotink, curator in het op 27 september 2018 uitgesproken faillissement van Login, tot overneming van de procedure, waaraan de curator geen gevolg heeft gegeven, - de akte van Waste Products c.s. met producties 36 – 41, - de akte van [appellant 2] met producties 16 – 28, - de pleidooien in de hoofdzaak en in het incident namens Waste Products c.s. en namens [appellant 2] overeenkomstig de pleitnotities; hierbij is akte verleend van voormelde producties; partijen hebben toen een vaststellingsovereenkomst gesloten onder opschortende voorwaarde, die echter niet is vervuld, - de akte uitlating producties namens Waste Products c.s. met producties 42 – 45, - de akte uitlating producties en dupliek namens [appellant 2] . 1.3 [appellant 2] heeft terecht bezwaar gemaakt tegen overlegging door Waste Products c.s. van de producties 44, 45 en de tijdslijn, zodat deze buiten beschouwing blijven. Partijen mochten ingevolge de beslissing van het hof aan het eind van de pleidooien slechts een akte nemen om in de pleidooien te repliceren en te dupliceren en om zich uit te laten over de over en weer in het geding gebrachte producties. Zij mochten dus geen nieuwe producties meer in het geding brengen, dat is in strijd met de goede procesorde. 1.4 Vervolgens hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest, naar het hof begrijpt: in de hoofdzaak en in het incident, en heeft het hof arrest bepaald. 2De ontvankelijkheid van het verzet 2.1 Login c.s. hebben verzet ingesteld bij exploot van dagvaarding van 6 september 2018. Op grond van artikel 143 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in verband met artikel 353 Rv moet dit binnen vier weken (onder meer) na het plegen door de veroordeelde in persoon van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis aan hem bekend is. Volgens Waste Products c.s. was daarvan echter al sprake in telefonische contacten tussen [persoon 1] aan haar zijde en [appellant 2] (ook als middellijk bestuurder van Login) op 3 en 7 augustus 2018, zodat het verzet naar hun opvatting te laat is en niet-ontvankelijk. 2.2 Hierover oordeelt het hof als volgt. Het moet gaan om voor één of meer anderen kenbaar gedrag van [appellant 2] (voor zichzelf en als middellijk bestuurder van Login), waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het verstekarrest aan hem bekend was. Wat betreft het verstekarrest is voldoende indien [appellant 2] blijk gaf van bekendheid met de hoofdinhoud ervan. Hierbij moet een afweging plaatsvinden van enerzijds het belang dat een oorspronkelijk gedaagde (hier: Login c.s.) niet gebonden wordt aan een hem niet bekend veroordelend vonnis, en anderzijds het belang van de oorspronkelijk eiser (hier: Waste Products c.s.) dat op enig met een voldoende mate van zekerheid te bepalen moment de veroordeling bij verstek onherroepelijk wordt. Bij de toepassing van de regeling van de verzettermijnen in een concreet geval mag het recht van de beide betrokken partijen op toegang tot de rechter niet in de kern worden aangetast (aldus HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2629). 2.3 Tussen partijen staat vast dat zij begin augustus 2018 nog met elkaar in onderhandeling waren over de uitwerking van een akkoord op hoofdlijnen, welke uitwerking op zich liet wachten. Het verstekarrest, aanvankelijk bepaald op 19 juni 2018 en toen aangehouden tot 28 augustus 2018, werd echter (alsnog vervoegd) op 31 juli 2018 gewezen en doorkruiste de onderhandelingen. [appellant 2] heeft bij gelegenheid van de pleidooien desgevraagd het volgende verklaard. Hij heeft op 3 augustus 2018 begrepen dat er arrest was gewezen, gepubliceerd op rechtspraak.nl. Hij heeft het arrest op 6 augustus 2018 op rechtspraak.nl opgezocht en gezien dat het ging om ongeveer twee of drie bladzijden die suggereerden dat er een uitspraak was geweest. Maar daarvan kon hij, gezien de juridische taal, geen chocola maken. Hij heeft het aan zijn advocaat gemaild maar die bleek op vakantie. Hij heeft het besproken met zijn rechterhand [persoon 2] (van Login) die op 6 augustus 2018 of de woensdag erna (8 augustus, hof) telefonisch heeft gesproken met [persoon 1] (van Waste Products). [persoon 2] heeft dit telefoongesprek toen aan hem, [appellant 2] , samengevat in die zin dat er een uitspraak was geweest maar dat afspraak afspraak was. [appellant 2] ontkent de verklaring van [persoon 1] ter zitting dat zij elkaar in die dagen (op 7 augustus 2018) telefonisch hebben gesproken en dat [appellant 2] daarbij zeker wist en toen met hem, [persoon 1] , heeft besproken dat het beslag door het verstekarrest was herleefd. Deze verklaringen zijn dus tegenstrijdig. De e-mail van de toenmalige advocaat van Login c.s. 28 augustus 2017 (productie 39 van Waste Products c.s.) over diverse telefonische contacten tussen partijen in het begin van die maand brengt hierin vanwege de daarin enkel vermelde contactmomenten geen wezenlijke verandering. Evenmin is doorslaggevend de e-mail van [appellant 2] van 8 augustus 2018 waarbij hij, in de optiek van Waste Products c.s. ineens snel, een kladversie van de concept-vaststellingsovereenkomst (productie 12 bij akte van Waste Products c.s. van 18 september 2018) heeft ingezonden. Daarin komt immers geen verwijzing naar het verstekarrest voor. Aldus hebben Waste Products c.s., op wie ter zake stelplicht en in kort geding de plicht om aannemelijk te maken rust, naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de hoofdinhoud van het verstekarrest (de gedeeltelijke vernietiging van de opheffing van conservatoire beslagen met de herleving van die beslagen als gevolg) destijds voldoende tot [appellant 2] was doorgedrongen. Ook onvoldoende aannemelijk is geworden dat in die dagen een telefoongesprek tussen [appellant 2] en [persoon 1] heeft plaatsgevonden, laat staan dat dit ging over een, tot [appellant 2] doorgedrongen, inhoud van het verstekarrest. Uit het gestelde over het telefoongesprek tussen [persoon 1] en [persoon 2] kan evenmin worden geconcludeerd tot een daad van bekendheid van Login c.s. Tegen deze achtergrond moet het belang van Login c.s. bij toegang tot de rechter ter verwezenlijking van het beginsel van hoor en wederhoor prevaleren boven het belang van Waste Products c.s. bij een onherroepelijke veroordeling. Het verzet is dus ontvankelijk. 3. De motivering van de beslissing in de door het verzet heropende appelinstantie 3.1 Hierna zal het hof de diverse vorderingen behandelen in de volgorde zoals daarover is beslist in het dictum van het verstekarrest en dus beginnen met de in conventie gevorderde (en in het verstekarrest uitgesproken) opheffing van de door Waste Products c.s. gelegde beslagen. 3.2 Voor zover de beslagen zijn gelegd door DBICS Holding verwijst het hof naar de toepassing van de leer Poot/ABP in rov. 5.13 van het verstekarrest. In deze door het verzet van Login c.s. heropende appelinstantie heeft DBICS Holding nog wel in haar pleitnota in hoger beroep (sub 7) voor het eerst argumenten aangevoerd waarom een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens haar als individuele aandeelhouder zou zijn geschonden. Maar daarmee komt zij te laat vanwege de zogenaamde twee conclusie regel: voor haar was de memorie van grieven de laatste mogelijkheid. 3.3 Als gevolg van het tijdsverloop is er inmiddels het nodige veranderd. Login is op 27 september 2018 in staat van faillissement verklaard en gesteld noch gebleken is dat aan dat faillissement inmiddels een einde is gekomen. Op grond van artikel 33 lid 2 Fw zijn de ten laste van Login gelegde beslagen vervallen. Weliswaar kunnen zij na het einde van haar faillissement herleven, maar in het kader van dit appel bestaat er geen grond om daarmee nu al rekening te houden. Daarom zal het hof de door Waste Products ten laste van Login gelegde beslagen opheffen. 3.4 Per saldo gaat het dan in de conventie nog om de vraag of [appellant 2] als middellijk bestuurder (via Login) van Waste Products jegens haar aansprakelijk is wegens ongeoorloofde concurrentie, zoals voorlopig geoordeeld in rov. 5.12 van het verstekarrest. 3.5 Terecht in hoger beroep niet bestreden heeft de voorzieningenrechter over de in artikel 705 Rv voorziene opheffing van een conservatoir beslag in rov. 4.3 van zijn vonnis vooropgesteld: “De opheffing wordt onder meer uitgesproken (…) indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt (…). Het ligt in de eerste plaats op de weg van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of het beslag onnodig is (…). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd, met afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. Daarbij staat voorop dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.” 3.6 Het door partijen voor essentieel gehouden belang bij een oordeel van het hof over de vraag of [appellant 2] bestuurdersaansprakelijk is, moet worden bezien in het licht van voormelde uitgangspunten, zodat daaraan, mede gelet op het feit dat dit een kort geding procedure betreft, slechts een betrekkelijke en beperkte betekenis kan toekomen. Voor [appellant 2] eventuele bestuurdersaansprakelijkheid kijkt het hof naar de volgende kwesties: de exclusiviteitafspraak inclusief de uitzondering, een schending van de exclusiviteitsafspraak c.q. verzuim en tenslotte de rol die [appellant 2] als middellijk bestuurder van Waste Products heeft gespeeld. 3.7 Bij de beoordeling van de reikwijdte van de exclusiviteitsafspraak en de uitzonderings- (of carve-out) bepaling blijft het hof, anders dan Waste Products c.s. voorstaan, bij rov. 5.2 tot en met 5.7 van het verstekarrest. Zij hebben geen argumenten aangevoerd om in het kader van deze beperkte toetsing anders te concluderen. Login mocht dus wel de proef- of nulserie van de nieuw te ontwikkelen ICBIS Controller aan BWaste leveren. 3.8 Rov. 5.10 van het verstekarrest houdt onder meer in:”Verder is op 27 oktober 2017 aan Waste Products c.s. gebleken dat Login inmiddels met haar belangrijke afnemer (een belangrijke concurrent van Waste Products ) BWaste tegen een minimale afnameverplichting van € 1,5 mio. per jaar de exclusieve ontwikkeling en levering was overeengekomen van een “SmartBox 07, 12 en RT (,) Motorslot (

1. en)Zonnepaneelsysteem met lader” onder de toevoeging dat reparatiediensten, magneetsloten, batterijproducten, speciale producten, ontwerpbijstellingen of service diensten zoals gebruikelijk op exclusieve basis zouden worden afgenomen (zie foto in 2.43 van de memorie van grieven en productie 24 bij de conclusie van antwoord in conventie). Naar Login c.s. niet hebben weersproken, gaat het hier om dezelfde kenmerkende real-time eigenschappen als bij de nieuwe Controller.” 3.9 Dit oordeel wordt nu, in deze verzetprocedure, versterkt door het navolgende. Tussen partijen staat wel vast dat aan het BWaste concern sedert 6 april 2018 een vennootschap Mic-O-Data B.V. (MOD) is toegevoegd en dat BWaste sindsdien in een brochure Controllers aanbiedt met real time-communicatie eigenschappen. Volgens [appellant 2] gaat het bij deze Controller om een door MOD ontwikkelde Controller die anders is qua uiterlijk en qua functionaliteit, maar Waste Products c.s. houden het ervoor dat BWaste, die van Login enkele demonstratie exemplaren heeft ontvangen (zie haar e-mail van 17 januari 2019; productie 28 bij akte van [appellant 2] voor de pleidooien in hoger beroep), daarmee in staat werd gesteld om de (smart real time) Controller te (laten) reproduceren en dit ook heeft uitgevoerd. Uit dit debat van partijen (in deze procedure een nabrander) maakt het hof op dat beide Controllers kennelijk tot dan toe tamelijk unieke real time-communicatie eigenschappen hebben. De door [appellant 2] aangevoerde andere functionaliteiten, zoals opening van een afvalcontainer aan de hand van de scan van een bankpasje of van een mobiele telefoon overtuigen vooralsnog niet dat BWaste/MOD niet zou kunnen hebben voortgeborduurd op de door Login aan BWaste geleverde demonstratie exemplaren, terwijl de uiterlijke vormgeving (behuizing en aansluitingen) niet als wezenlijk voorkomt. Nu MOD kort na Login een vergelijkbare real time Controller op de markt heeft gebracht, is vanwege de samenhang in tijd en in ontwikkelfuncties vooralsnog onvoldoende aannemelijk dat BWaste geheel los van haar aan Login ontleende kennis met behulp van MOD een soortgelijk product zou hebben ontwikkeld. Login c.s. hebben in deze verzetprocedure wel bestreden dat Login een contract is aangegaan met BWaste voor een real time Controller, maar deze kort geding procedure leent zich er niet voor vast te stellen of dat contract (dat strijdig is met de in de overeenkomst van 27 juli 2017 aanvaarde exclusiviteit) daadwerkelijk tot stand is gekomen. Dat dit contract tot stand gekomen is kan echter niet uitgesloten worden en lijkt voorshands niet onaannemelijk. Bovendien neemt de betwisting van Login c.s. nog niet weg dat Waste Products c.s. onder meer op grond van de foto in productie 24 bij conclusie van antwoord konden aannemen, (hetgeen het hof eveneens aannemelijk acht) dat Login een dergelijke overeenkomst was aangegaan en dat zij in haar inspanningsverplichting tot ontwikkeling van een nieuwe Controller zou tekortschieten, waardoor haar verzuim vanaf 27 oktober 2017 is ingetreden (zie rov. 5.11 van het verstekarrest). Al met al houdt het hof het er dan ook voorlopig op dat het hier om een voortbouwende ontwikkeling gaat, die strijdt met de tussen Login en Waste Products op 27 juli 2017 overeengekomen exclusiviteit. 3.10 Wat betreft genoemd verzuim hebben Login c.s. zich nog beroepen op gedeeltelijke ontbinding bij brief van 27 maart 2018 (productie 2 bij de verzetdagvaarding). Daarin heeft Login die overeenkomst gedeeltelijk - namelijk op de afspraak omtrent de levering van nog 40 resterende Controllers na - ontbonden verklaard op de grond dat Waste Products c.s. stelselmatig en onder hoge druk van beslaglegging en schadeclaims Login hebben verboden om de Controllers aan BWaste te leveren en daarnaast omdat Waste Products c.s. ook een aantal facturen voor in totaal € 21.227,23 onbetaald hebben gelaten. Naar het oordeel van het hof gaat dit beroep op een tekortkoming niet op omdat Login c.s. niet hebben gesteld wanneer deze tekortkoming(-
2. en)zou(den) hebben plaatsgevonden, zodat niet kan worden beoordeeld of deze zijn voorafgegaan aan het verzuim van Login van 27 oktober 2017. Volgens Login is verder pas na de betekening van het verstekarrest bezwaar gemaakt tegen die ontbindingsverklaring en maakt dit aannemelijk dat partijen op 11 juni 2018 een regeling hebben getroffen die nog moest worden omgezet in een vaststellingsovereenkomst. Tegenover de gemotiveerde betwisting door Waste Products c.s. kan echter vooralsnog niet worden uitgegaan van de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Verder heeft [appellant 2] in hoger beroep (bij pleitaantekeningen sub 4 en bij akte uitlating producties en dupliek sub 7) nog aangevoerd dat Waste Products om een aantal redenen eerder in verzuim was dan op 27 oktober 2017. Maar deze verweren stranden op de zogenaamde twee conclusie regel. 3.11 Het hof blijft dan ook bij zijn voorlopige overweging in rov. 5.12 van het verstekarrest dat, aangenomen dat Waste Products aldus rechtstreeks concurrentie is aangedaan, [appellant 2] daarvan als haar middellijk bestuurder een ernstig verwijt valt te maken en dat diens schadeplichtigheid uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid aannemelijk is. Zoals overwogen, is het aan Login c.s. om de ondeugdelijkheid van de gepretendeerde vordering aannemelijk te maken en moet aan de hand van de wederzijdse belangen worden beslist. Al het voorgaande leidt ertoe dat het hof het belang van Waste Products bij handhaving van het beslag ten laste van [appellant 2] (tot het maximumbedrag van € 604.436) op grond van de naar voren gebrachte omstandigheden (gelet ook op het doel van het beslag) zwaarder laat wegen dan het, niet geconcretiseerde, belang van [appellant 2] bij opheffing van het beslag. 3.12 Het in het verstekarrest in reconventie aan Login c.s. opgelegde, met een dwangsom versterkte, verbod om de nieuwe Controller (en/of aanverwante waste-producten) buiten Waste Products om aan BWaste (door) te leveren kan slechts in stand blijven indien Waste Products daarbij op dit moment ook nog een voldoende en spoedeisend belang heeft. 3.13 Na de faillietverklaring van Login per 27 september 2018 is haar onderneming stilgevallen (in de optiek van [appellant 2] vernietigd), terwijl er geen aanwijzingen bestaan dat Login deze nog op enigerlei wijze zal kunnen voortzetten. Hetzelfde geldt voor haar middellijk bestuurder [appellant 2] , die niet langer in staat lijkt tot zelfstandige voortzetting van de activiteiten van Login en, naar zijn onweersproken verklaring bij de pleidooien in hoger beroep, zijn ontwerpactiviteiten inmiddels is gaan richten op (de ontsluiting van) fietsenstallingen. Daartegenover heeft Waste Products niet uiteengezet welke overtreding nu nog dreigt en welk, spoedeisend, belang zij op dit moment nog zou hebben bij handhaving van het verbod. Daarom zal het in reconventie tegen zowel Login als [appellant 2] gevorderde verbod nu worden afgewezen. 3.14 In beginsel leent het kort geding zich uit zijn aard niet voor getuigenverhoren, terwijl voor een uitzondering geen aanleiding bestaat. Daarom worden de bewijsaanbiedingen gepasseerd. Het aanbod om alsnog producties in het geding te brengen wordt als te laat gepasseerd. 3.15 De door Login en [appellant 2] ingestelde incidentele, provisionele vorderingen voor de duur van het hoger beroep behoeven op grond van het voorgaande geen bespreking meer en zullen worden afgewezen. 4De slotsom 4.1 In deze verzetprocedure slaagt het hoger beroep slechts beperkt. Het verstekarrest en, vooral uit praktisch oogpunt, het bestreden vonnis zullen geheel worden vernietigd en het in conventie gevorderde zal deels worden toegewezen, terwijl het restant van de conventie en de volledige reconventie zullen worden afgewezen, alles zoals hieronder vermeld. 4.2 De incidentele, provisionele vorderingen zullen ook worden afgewezen. 4.3 Conform hetgeen in rov. 6.3 van het verstekarrest is overwogen, zullen de kosten van beide instanties, inclusief die van het incident, worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 5De beslissing Het hof, recht doende op het verzet in kort geding: vernietigt het verstekarrest van dit hof van 31 juli 2018; vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 22 december 2017, zoals gemotiveerd op 12 januari 2018, in conventie en reconventie en doet opnieuw recht als volgt: heft de door DBICS Holding krachtens het op 16 november 2017 door de voorzieningenrechter van die rechtbank verleende verlof ten laste van Login en [appellant 2] gelegde beslagen op; heft de door Waste Products krachtens het op 16 november 2017 door de voorzieningenrechter van die rechtbank verleende verlof ten laste van Login gelegde beslagen volledig op en heft de ten laste van [appellant 2] gelegde beslagen op voor zover deze het beslagmaximum van € 604.436 overtreffen; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties en van het incident in hoger beroep draagt; wijst het over en weer meer of anders gevorderde alsmede het in het incident gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.G. ter Veer en L.J. de Kerpel-van de Poel, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2019.