ECLI:NL:GHARL:2019:6876

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.242.198/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/207216 / HA ZA 17-399) arrest van 27 augustus 2019 in de zaak van De vennootschap naar Belgisch recht Moore Stephens Belgium CVBA, gevestigd te Brussel, België appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Moore Stephens, advocaat: mr. I.A. van Rooij, kantoorhoudend te Tilburg, tegen Ausnutria Nutrition B.V. voorheen genaamd Hyproca Nutrition, gevestigd te Zwolle, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Hyproca, advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden. 1Het procesverloop 1.1 De rechtbank Overijssel in Zwolle (kanton) heeft op 15 november 2017 en 30 mei 2018 vonnis gewezen. Het verloop van de daarop volgende procedure in het hoger beroep blijkt uit de dagvaarding, het herstelexploot en de memories van grieven en antwoord. Nadat beide partijen de stukken aan het hof hebben gestuurd, is beslist dat vandaag arrest wordt gewezen. 2De vaststaande feiten 2.1 Het volgende staat in dit hoger beroep vast. 2.2 Hyproca en de onderneming Centra Voor Zwangerschap en Geboorte BV (CVZG) hebben op 11 november 2015 een overeenkomst gesloten waarbij CVZG de verplichting op zich heeft genomen Hyproca exclusiviteit te verlenen voor het domein "Baby- en kindervoeding", met uitzondering van het domein 'Borstvoeding" tot en met 2019, tegen een vergoeding van € 100.000,- excl. btw per jaar. Voor 2016 heeft Hyproca die vergoeding voldaan. Over de factuur voor 2017 is discussie ontstaan. Die factuur wordt hieronder weergegeven. . 2.3 CVZG heeft deze factuur te koop aangeboden op het marktplatform van de Belgische onderneming Ebedex. Dat is een bedrijf dat zich bezighoudt met het online bemiddelen in de koop en verkoop van openstaande facturen. Als onderdeel van de door haar uitgevoerde externe audit heeft Ebedex hiervan op 2 november 2016 aan Hyproca melding gedaan in een mail aan financieel administratief medewerker [A] . Ebedex schrijft aan [A] : "Wij nemen (…) steeds contact op met de debiteur vooraleer wij groen licht geven om een factuur te koop aan te bieden op de marktplaats. Graag kregen wij van u een antwoord op onderstaande vragen: Erkent HYPROCA NUTRITION B.V. deze factuur als echt? Is het vermelde bedrag (121.000,00€) en de vervaldag (01/01/2017) juist? Zijn de goederen/diensten besteld EN geleverd'? Aanvaardt HYPROCA NUTRITION B.V. formeel en onherroepelijk deze factuur? 2.4 Nog dezelfde dag heeft [A] in een e-mail geantwoord dat de factuur zal worden voldaan. De gestelde vragen zijn daarbij alle vier bevestigend beantwoord. [A] voegde een e-mail bij die de manager finance van Hyproca (Westhoff) al op 31 oktober 2016 aan een werknemer van CVZG had gestuurd ( [B] ). Daarin wordt ook meegedeeld dat Hyproca per 1 januari 2017 € 100.000,- conform afspraak zal overmaken. 2.5 Nadat Ebedex de factuur vervolgens op haar marktplatform had aangeboden, heeft Moore Stephens de vordering op 3 november 2016 voor € 118.924,- gekocht. Ebedex heeft Hyproca Nutrition diezelfde dag bericht over de overdracht van de betreffende vordering. Ruim anderhalve maand later, op 23 december 2016, is CVZG op eigen aangifte failliet verklaard. Hyproca heeft daarna het standpunt ingenomen dat zij de factuur niet zou betalen, omdat CVGZ niet meer kon voldoen aan de prestatie die verbonden was aan de exclusiviteit over 2017. Ook na aanmaning door Moore Stephens is Hyproca niet overgegaan tot betaling aan die partij. 2.6 Op 16 januari 2018 heeft de curator schriftelijk meegedeeld dat hij geen nakoming van de overeenkomst zou vorderen. 3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 Moore Stephens heeft in eerste aanleg gevorderd Hyproca te veroordelen tot betaling van € 131.174,85, vermeerderd met (handels)rente, proceskosten en nakosten. Ook is een verklaring voor recht gevraagd, kort gezegd, dat de uiterste termijn van betaling van de factuur 24 oktober 2016 is. Die vorderingen zijn afgewezen. De grieven in dit hoger beroep hebben de strekking dat deze alsnog worden toegewezen. 4Thematische beoordeling van de grieven en de vordering De bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het toepasselijke recht 4.1 De zaak heeft internationaalrechtelijke aspecten nu Moore Stephens ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg in België gevestigd was (en dat nog steeds is). Zowel Hyproca als CVZG zijn in Nederland gevestigde rechtspersonen. Op grond van artikel 4 lid 1 respectievelijk artikel 26 lid 1 van Brussel I-bis heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.In eerste aanleg heeft de rechter het geschil beoordeeld naar Nederlands recht. Partijen hebben daartegen in hoger beroep geen bezwaren geuit, zodat het geschil in hoger beroep alleen al daarom ook naar Nederlands recht zal worden beoordeeld. Hyproca komt in beginsel een beroep toe op artikel 37 Faillissementswet (Fw) 4.2 Hyproca heeft zich tegen de vordering verweerd met een beroep op artikel 37 Fw. Hyproca kan als wederpartij van de failliet op grond van die bepaling aan de curator vragen binnen een redelijke termijn te laten weten of hij een eerder door de failliet gesloten wederkerige overeenkomst gestand zal doen. Als de curator dat nalaat, dan verliest hij het recht nakoming van die overeenkomst te vorderen van prestaties waarvoor de tegenprestatie door de gefailleerde nog verricht moet worden. Dat is hier aan de orde, omdat de onbetaalde factuur betrekking heeft op nog te verlenen exclusiviteit, en de curator niet binnen de door Hyproca gestelde termijn heeft gereageerd. Op grond van artikel 6:145 BW kon Hyproca dit verweer tegen Moore Stephens inroepen, nu dat na de mededeling van de cessie is opgekomen en zijn grondslag vindt in een ten tijde van de mededeling al bestaande rechtsverhouding. 4.3 Moore Stephens heeft uitgebreid betoogd dat de oorspronkelijke betalingstermijn (die lag na het faillissement van CVZG) op grond van het bepaalde in artikel 6:119a BW is geconverteerd in een kortere termijn (24 oktober 2016, dus nog voor het faillissement). Hyproca was volgens haar dus al voorafgaand aan het faillissement in verzuim. Dat is onjuist, omdat een door de contractspartijen voor akkoord getekend betaalschema van de overeenkomst deel uitmaakte. Daarin is uitdrukkelijk overeengekomen dat de onderhavige vergoeding (bij vooruitbetaling) op 1 januari 2017 verschuldigd zou zijn (productie 4 bij inleidende dagvaarding). 4.4 Als al juist zou zijn dat Hyproca ten tijde van het faillissement in verzuim was, dan nog zou het beroep op artikel 37 Fw slagen. Bepalend is namelijk dat beide prestaties waarop de factuur betrekking heeft ten tijde van het faillissement nog niet waren verricht. Eventueel verzuim van Hyproca staat daar niet aan in de weg, nu de curator zich niet op de gevolgen van het verzuim of enige tekortkoming heeft beroepen. Moore Stephens mocht niet aannemen dat de gefactureerde prestatie al wel was geleverd (artikel 3:36 Burgerlijk Wetboek). Hyproca komt daarom ook tegenover die partij een beroep toe op artikel 37 Fw 4.5 Moore Stephens heeft aangevoerd dat zij er ten tijde van de koop door de uitlatingen van Hyproca op mocht vertrouwen (

1. i)dat de diensten waar de factuur betrekking op had al waren geleverd, (
2. ii)dat de factuur onherroepelijk was en (iii) dat die zonder verdere discussie op 1 januari 2017 betaald zou worden. Bij de beoordeling van dat standpunt staat voorop dat zich nog geen complicaties hadden voorgedaan toen [A] de vragen van Ebedex beantwoordde: de vergoeding voor 2016 was betaald en de exclusiviteit die daar tegenover stond, was dat jaar verleend. Ook voor Hyproca bestond begin november 2016 geen aanleiding te veronderstellen dat iets aan de betaling op 1 januari 2017 in de weg zou staan. Dat veranderde pas met de faillietverklaring. Juist was dan ook haar mededeling dat de factuur echt was, dat de desbetreffende dienst was besteld, dat het bedrag en de vervaldatum op de factuur juist waren en dat de factuur formeel werd aanvaard. Onjuist was alleen, dat de bestelde dienst al was geleverd. In zoverre was de term 'onherroepelijk' (wat daar ook mee bedoeld
3. is)mogelijk verwarrend. Dat is van belang, omdat Moore Stephens de vordering niet zou hebben gekocht als zij zich had gerealiseerd dat de dienst nog niet was geleverd. De vraag die dan moet worden beantwoord, is of Moore Stephens onder de gegeven omstandigheden uit deze specifieke mededeling van [A] aan Ebedex redelijkerwijze mocht opmaken dat de dienst waar de factuur op zag al wel was geleverd. Als dat zo is, dan kan Hyproca zich er niet op beroepen dat die mededeling onjuist was. Een beroep op artikel 37 Fw zou dan onder deze bijzondere omstandigheden niet mogelijk zijn. 4.6 Een bevestigend antwoord op deze vraag is alleen mogelijk als Moore Stephens ten tijde van de koop bekend was met de mededelingen van [A] . Daaraan staat niet (zondermeer) in de weg dat deze zich heeft gericht tot Ebedex, en niet tot Moore Stephens zelf, omdat een verklaring in de zin van artikel 3:36 BW niet bedoeld hoeft te zijn voor de partij aan wie dat artikel bescherming biedt. Die bekendheid bij Moore Stephens staat echter wel ter discussie: Hyproca heeft uitgebreid onderbouwd dat het in strijd zou zijn met het beleid en de algemene voorwaarden van Ebedex als de koper voorafgaand aan de koop bekend was met (alleen
4. al)de naam van de debiteur. Op de site van Ebedex staat dat expliciet: "Op het platform zien de kopers voor ze kopen (…) enkel het factuurbedrag, de vervaldag en de 'rating' van uw klant". Dat uitgangspunt is in overeenstemming met de door Hyproca overgelegde algemene voorwaarden van Ebedex. 4.7 Gelet op deze betwisting zal het hof bij de verdere beoordeling veronderstellenderwijs uitgaan van wat Moore Stephens heeft aangevoerd, en waarvan zij ook bewijs heeft aangeboden: zij was voor de koop weldegelijk bekend met de e-mails van [A] en [B] . Als dat juist is, dan moet daar wel aan worden toegevoegd dat haar kennis hier niet toe was beperkt: ook de factuur zelf zou haar dan vooraf bekend zijn geweest. Op die factuur wordt in niet mis te verstane bewoordingen meegedeeld dat de betaling betrekking heeft op exclusiviteitsfee 2017. In november 2016 kon die dienst nog niet geleverd zijn, en de mededeling van [A] kon dus ook niet zo bedoeld zijn. Moore Stephens had althans uit die mededeling niet (zonder meer) mogen concluderen dat de dienst al wel was geleverd. Zij had zelf moeten constateren dat dit strijdig was met de factuur waarvan zij ook kennis kon nemen, en die de kern van de transactie uitmaakte. Indien zij hierover duidelijkheid wenste, had zij nadere vragen moeten stellen. 4.8 De conclusie luidt dat More Stephens uit de mededeling van [A] dat de dienst was besteld en geleverd redelijkerwijs niet kon opmaken dat de gefactureerde dienst inderdaad was geleverd. Dat betekent dat het beroep artikel 6:36 BW faalt. Hyproca heeft niet het recht verwerkt zich te beroepen op artikel 37 Fw en heeft ook niet onrechtmatig gehandeld (de artikelen 6:2 en 6:162 BW) 4.9 Voor zover Moore Stephens in hoger beroep nog het standpunt hebben willen handhaven dat Hyproca het recht heeft verwerkt zich op artikel 37 Fw te beroepen, of dat zij onrechtmatig tegenover Moore Stephens heeft gehandeld, moeten ook die stellingen in het licht van al het voorgaande en bij gebrek aan enige nadere onderbouwing worden verworpen. De geldvordering is terecht afgewezen. Bij de gevraagde verklaring voor recht heeft Moore Stephens geen belang 4.10 Omdat het beroep op artikel 37 Fw ook tegen Moore Stephens kan worden ingeroepen, kan die partij geen nakoming meer vorderen. Daarop strandt haar geldvordering. Bij de verklaring voor recht zegt zij belang te hebben om vast te kunnen stellen dat de factuur voorafgaand aan het faillissement opeisbaar was, en voor het bepalen van de verschuldigde rente. Het belang van het eerste is komen te vervallen door de constatering dat eventuele opeisbaarheid voor het faillissement niet aan een beroep op artikel 37 Fw in de weg kan staan. Het tweede belang is komen te vervallen met de afwijzing van de geldvordering (hoofdsom en nevenvorderingen). De gevraagde verklaring is bovendien om inhoudelijke redenen ongegrond. 4.11 Dit alles betekent dat de grieven falen. Het bestreden vonnis moet daarom worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Moore Stephens in de kosten van het hoger beroep veroordelen (tariefgroep V, 1 punt), te vermeerderen met de gevorderde nakosten. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel (kanton) in Zwolle van 30 mei 2018; veroordeelt Moore Stephens in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hyproca vastgesteld op € 5.270,- voor verschotten en op € 3.161,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt Moore Stephens in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval More Stephens niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. J.H. Kuiper en mr. L. Janse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2019.