ECLI:NL:GHARL:2019:7209

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.215.492/02 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 402240) arrest van 3 september 2019 in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van [appellant] , appellant, wonende te [woonplaats] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, eiser in het incident, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: [appellant] , advocaat: mr. J. van der Pijl, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Alcina Cosmetic Nederland B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, verweerster in het incident, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: Alcina, advocaat: mr. O. Diels. 1Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 16 november 2016. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 15 februari 2017, - de memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering houdende schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv. 2.2 De zaak is op 31 oktober 2017 ambtshalve geroyeerd. Vervolgens heeft [appellant] op 7 mei 2019 om hervatting van de procedure verzocht. 2.3 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - de memorie van antwoord, tevens voorwaardelijk incidenteel appel, tevens antwoord in het incident ex artikel 351 Rv, - de schriftelijke pleidooien in het incident ex artikel 351 Rv, - de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel. 2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald. 3De motivering van de beslissing in het incident 3.1 Bij vonnis van 16 november 2016 heeft de rechtbank onder meer [appellant] veroordeeld tot betaling aan Alcina van een bedrag van € 579.553,56, vermeerderd met wettelijke rente en kosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [appellant] is in hoger beroep gekomen en heeft in zijn memorie van grieven een incidentele vordering op basis van artikel 351 Rv ingesteld. [appellant] heeft primair de schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis gevorderd, subsidiair slechts voor zover het de executie dan wel verkoop van zijn woning betreft. Uit het schriftelijke pleidooi van [appellant] blijkt dat [appellant] thans afziet van zijn primaire incidentele vordering en enkel zijn subsidiaire incidentele vordering handhaaft. 3.2 [appellant] heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad een executiegeschil op grond van artikel 438 lid 2 Rv aanhangig gemaakt en onder meer primair gevorderd Alcina te bevelen de executie van het vonnis van 16 november 2016 te staken dan wel de executie te schorsen, subsidiair slechts voor zover het de executieverkoop van zijn woning betreft, totdat in hoger beroep een einduitspraak is gedaan. Bij vonnis van 13 juli 2017 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. Uit dat vonnis blijkt dat [appellant] destijds onder meer het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Alcina maakt misbruik van haar executiebevoegdheid. Alcina heeft beslag gelegd op de woning van [appellant] en zijn gezin. De hypotheekhouder zal de woning executoriaal gaan verkopen. [appellant] heeft aangevoerd dat hij in staat is om een bedrag van € 140.000,-, dat gelijk is aan de overwaarde van de woning, te voldoen aan Alcina. Dat bedrag kan hij lenen van een derde, mits een tweede hypotheek op zijn woning kan worden gevestigd. Daarmee zou de verkoop kunnen worden voorkomen. Alcina heeft echter geweigerd daaraan mee te werken. [appellant] en zijn gezin hebben een groot belang bij het behoud van de woning. Zij komen op straat te staan, indien de woning wordt verkocht. Alcina heeft geen belang bij een snelle verkoop van de woning. [appellant] kan het bedrag van de overwaarde voldoen aan Alcina en daarnaast zal de waarde van de woning gezien de marktontwikkelingen alleen maar stijgen in de periode dat het hoger beroep dient. 3.3 Het hof stelt voorop dat een geëxecuteerde, naast het recht om in kort geding een vordering tot schorsing van de executie in te stellen op grond van artikel 438 lid 2 Rv, in beginsel ook het recht toekomt een soortgelijke vordering door middel van een incident op grond van artikel 351 Rv in te stellen in hoger beroep (zie ook het arrest van dit hof van 2 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2927). Indien echter voordat in het incident in hoger beroep uitspraak is gedaan, de vordering tot schorsing krachtens artikel 438 lid 2 Rv is afgewezen en door de geëxecuteerde geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of anderszins zijn gebleken, die een hernieuwde beoordeling van een dergelijke vordering rechtvaardigen, dan kan zulks meebrengen, afhankelijk van de gestelde grond voor de schorsing van de executie, dat het hof wegens strijd met de goede procesorde aan een inhoudelijke beoordeling van de incidentele vordering niet toekomt. 3.4 In dit geval hebben zich na de beslissing van de voorzieningenrechter nieuwe feiten en omstandigheden voorgedaan. Het is voor [appellant] uiteindelijk niet mogelijk gebleken om de geldlening van € 140.000,- bij een derde af te sluiten. Daardoor kan [appellant] ook het bedrag van € 140.000,- niet aan Alcina voldoen. Voorts heeft de executie ten aanzien van de verkoop van de woning lange tijd stilgelegen. In het voorjaar van 2019 is aan [appellant] medegedeeld dat de executieverkoop alsnog doorgang zal vinden. Verder is de gezinssituatie van [appellant] veranderd. Twee van de drie kinderen van [appellant] wonen niet meer thuis. Het derde kind van [appellant] woont nog wel thuis en heeft inmiddels een dochter, die ook bij [appellant] inwoont. De dochter van [appellant] heeft geen eigen inkomen en woning, aldus [appellant] . 3.5 Deze nieuwe feiten en omstandigheden rechtvaardigen een beoordeling van de incidentele vordering van [appellant] . Daarbij stelt het hof onder verwijzing naar Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en Hoge Raad 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, met daarin maatstaven voor de beoordeling van de incidenten van de artikelen 234, 235 en 351 Rv, het volgende voorop. (

1. i)De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling. (
2. ii)Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven. (iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing. (
3. iv)Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. (
4. v)Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (
5. iv)vermelde eis niet. Dat neemt niet weg dat ook dan de incidenteel eiser die wijziging van de beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wenst aan zijn vordering ten grondslag kan leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 3.6 De rechtbank heeft geen gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 3.5 onder (
6. i)tot en met (iii) en (
7. v)gegeven maatstaven. De veroordeling van de rechtbank betreft een veroordeling tot betaling van een geldsom door [appellant] aan Alcina. Het belang van Alcina bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ten aanzien van die veroordeling is in beginsel gegeven. Haar belang is erin gelegen dat zij niet op de haar op basis van de veroordeling toekomende geldsom hoeft te wachten totdat die veroordeling onherroepelijk is geworden. Vaststaat dat de woning van [appellant] een aanzienlijke overwaarde heeft, die bij een executieverkoop (deels) aan Alcina zal toekomen. Het belang van [appellant] en zijn familie om de woning te blijven gebruiken en een ontruiming te voorkomen weegt niet tegen het belang van Alcina op, ook niet als de verkoop en ontruiming onomkeerbaar zullen blijken te zijn. Daarbij betrekt het hof dat niet is gebleken dat een noodtoestand zal ontstaan als [appellant] , zijn echtgenote en het gezin van zijn dochter door een executieverkoop zullen moeten verhuizen. [appellant] heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat hij en zijn familie, zoals hij heeft gesteld, op straat zullen komen te staan. Ook in de omstandigheid dat de executieverkoop enkele jaren heeft stilgelegen, ziet het hof geen aanleiding de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te schorsen. 3De slotsom 3.1 Het hof zal de incidentele vordering afwijzen en zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident veroordelen. De kosten van het incident zullen tot aan deze uitspraak aan de zijde van Alcina worden vastgesteld op € 2.148,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x appeltarief II). 3.2 Het hof zal in de hoofdzaak een comparitie van partijen gelasten. Het doel daarvan is het inwinnen van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 4De beslissing Het hof, recht doende: in het incident: wijst het gevorderde af; veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Alcina vastgesteld op € 2.148,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; in de hoofdzaak in hoger beroep: bepaalt dat partijen, [appellant] in persoon en Alcina vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip; bepaalt dat advocaten bij deze comparitie elk gedurende maximaal tien minuten, aan de hand van maximaal twee A4’tjes spreeknotities, het standpunt van partijen mogen toelichten; bepaalt dat [appellant] uiterlijk acht weken voor de te houden comparitie het volledige procesdossier in viervoud ter griffie van het hof dient over te leggen; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof in vijfvoud en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; verwijst de zaak naar de roldatum 3 maart 2020 voor beslissing hof verdere voortgang (dagbepaling comparitie van partijen); houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, Th.C.M. Willemse en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 september 2019.