ECLI:NL:GHARL:2019:9691

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.244.711/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, 6591900) arrest in kort geding van 12 november 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. W.Y. Hofstra, tegen [geïntimeerde] , wonende te [B] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. M.H. Adema. 1Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 7 februari 2018 dat de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere (hierna de kantonrechter) heeft gewezen. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 6 maart 2018, hersteld bij exploot van 20 juli 2018, - de memorie van grieven met een productie, - de memorie van antwoord met een productie, - de schriftelijke pleidooien van partijen. 2.2 Na afloop van het schriftelijk pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 2.3 [appellant] vordert in het hoger beroep – samengevat – het vonnis van 7 februari 2018 te vernietigen en te bepalen dat [geïntimeerde] niet over mag gaan tot ontruiming van het gehuurde, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis en in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.8. van het (bestreden) vonnis van 7 februari 2018. Aangevuld met feiten die in hoger beroep eveneens vast staan komen de feiten, voor zover in hoger beroep nog van belang, neer op het volgende. 3.1 Tussen partijen is op 1 juli 2008 een huurovereenkomst gesloten, waarbij [appellant] van [geïntimeerde] bedrijfsruimte huurt, te weten een Italiaans restaurant aan de [a-straat 1] te [C] . De huurovereenkomst is aangegaan voor een eerste periode van vijf jaar, tot en met 30 juni 2013, met verlenging tot en met 30 juni 2018. De aanvangshuurprijs bedroeg € 1.650,- per maand inclusief een voorschot van € 300,- voor bijkomende diensten en excl. btw. Bij de aanvang van de huur heeft [appellant] een waarborgsom van € 4.050,- voldaan. 3.2 Op 15 juni 2016 heeft [geïntimeerde] [appellant] gedagvaard in kort geding terzake een vordering van € 21.112,75 aan huurachterstand, wettelijke rente, contractuele boete, vergoeding van een factuur voor glasreparatie en vergoeding van incassokosten. Naast betaling van dit bedrag heeft [geïntimeerde] ook de ontruiming van het gehuurde gevorderd. Partijen hebben in die zaak tijdens de mondelinge behandeling daarvan op 16 augustus 2016 een minnelijke regeling (vaststellingsovereenkomst) getroffen, die is vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting. Die regeling hield in dat [appellant] vanaf oktober 2016 maandelijks een bedrag van € 5.000,- zou betalen, waarin begrepen de lopende huur en aflossing op de achterstand, totdat de achterstand zou zijn voldaan. Bij niet stipte nakoming zou [geïntimeerde] mogen overgaan tot ontruiming en zou de huurovereenkomst worden ontbonden. 3.3 In de periode van 1 maart 2017 tot 1 juli 2017 is de bedrijfsruimte op grond van een indeplaatsstellingsovereenkomst verhuurd geweest aan de heren [D] (hierna in enkelvoud: [D] ). Die indeplaatsstelling is komen te vervallen omdat [D] geen exploitatievergunning kreeg, waarna de huurovereenkomst tussen partijen is herleefd op basis van de oorspronkelijke huurovereenkomst. 3.4 Bij deurwaardersexploot van 4 december 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] het proces verbaal van de zitting van 16 augustus 2016 betekend en hem gesommeerd om de huurachterstand tot en met november 2017 te voldoen, berekend op een bedrag van € 6.036,21, onder aanzegging van de ontruiming bij exploot van 9 januari 2018 tegen 1 februari 2018. 3.5 Het gehuurde is door [appellant] inmiddels ontruimd. 4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie – samengevat – gevorderd de schorsing van de tenuitvoerlegging van het proces-verbaal van 16 augustus 2016 en [geïntimeerde] te verbieden over te gaan tot ontruiming van het gehuurde. Volgens [appellant] heeft hij voldaan aan de minnelijke regeling. Weliswaar bestond er in januari 2017 nog een huurachterstand van € 2.559,-, maar afgesproken was dat die verrekend zou worden met de waarborgsom. 4.2 [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en betwist dat zou zijn afgesproken dat de waarborgsom mocht worden verrekend met de huurachterstand. In reconventie heeft hij veroordeling gevorderd van [appellant] tot betaling van de huurachterstand tot en met januari 2018, te vermeerderen met contractuele boeterente en met wettelijke handelsrente. Voorts heeft hij veroordeling gevorderd van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 4.246,30 incl. btw aan verschillende onbetaald gebleven facturen en tot ontruiming. 4.3 De kantonrechter heeft in zijn bestreden vonnis overwogen dat voor de huurachterstand over de periode tot en met januari 2017, een bedrag van € 2.559,97, [geïntimeerde] al beschikt over een executoriale titel. Aan verdere huurachterstand heeft de kantonrechter een bedrag vastgesteld van € 12.277,58, ontstaan in de periode van 1 juli 2017 tot en met januari 2018. Op dat bedrag heeft de kantonrechter de door [D] betaalde waarborgsom van € 5.214,18 in mindering gebracht, omdat [D] (op 10 oktober 2017) had bericht daarmee in te stemmen. In reconventie heeft de kantonrechter [appellant] vervolgens veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 8.991,57 (waarin begrepen aan hoofdsom € 7.063,40, aan contractuele boete € 1.200,- (4 x een bedrag van € 300,-) en aan buitengerechtelijke kosten € 728,17). Ook is [appellant] veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde. Het in reconventie meer of anders gevorderde is afgewezen. In conventie zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen. Zowel in conventie als in reconventie is [appellant] veroordeeld in de proceskosten. 5De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 [appellant] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van twee grieven (genummerd I en II). 5.2 Met grief I komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter dat “het er voor gehouden moet worden dat het in januari 2017 nog openstaande bedrag niet is voldaan en [geïntimeerde] het proces-verbaal kan gebruiken als titel voor ontruiming”. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte aangenomen dat er in januari 2017 nog een bedrag van € 2.559,97 aan huurachterstand voldaan diende te worden. Volgens hem was in januari 2017 namelijk geen sprake meer van een huurachterstand. Daarmee was voldaan aan de regeling in het proces-verbaal en kon [geïntimeerde] daaraan dus geen titel ontlenen om tot ontruiming over te gaan. De vordering van [appellant] om de ontruiming op grond van het proces-verbaal van 16 augustus 2016 te verbieden is daarom ten onrechte afgewezen. Bovendien had [geïntimeerde] zijn aanspraak op tenuitvoerlegging van die titel al verwerkt, door daar pas in december 2017 een beroep op te doen, aldus [appellant] . [geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellant] betwist. 5.3 Het hof stelt voorop dat [appellant] het gehuurde inmiddels heeft ontruimd en dat hij daarom geen spoedeisend belang meer heeft bij de door hem verzochte voorlopige voorziening, die er immers juist toe strekt om een ontruiming te voorkomen. Vanwege de in eerste aanleg tegen [appellant] uitgesproken kostenveroordeling heeft hij echter wel belang behouden bij een beoordeling van de vraag of in eerste aanleg het door hem gevorderde verbod tot ontruiming terecht is afgewezen. Daarover wordt het navolgende overwogen. 5.4 [appellant] heeft in de inleidende dagvaarding zelf erkend dat de achterstand in januari 2017 het bedrag van € 2.559,- beliep. Naar het hof begrijpt – [appellant] is niet eenduidig – voert hij in hoger beroep voor zijn stelling dat in januari 2017 geen betalingsachterstand meer bestond het volgende aan:

1. a)ten onrechte is niet meegenomen dat de huur over september 2016 al was voldaan;
2. b)in de door [geïntimeerde] berekende achterstand zijn ook posten begrepen die niet zagen op huurachterstand;
3. c)ten onrechte is niet meegenomen dat partijen hadden afgesproken dat de huurachterstand mocht worden verrekend met de door [appellant] betaalde waarborgsom van € 4.050,-. 5.5 [geïntimeerde] heeft als productie XIV overgelegd een mail van (de deurwaarder van) [geïntimeerde] aan - de voor [appellant] optredende - mr. Hofstra d.d. 26 september 2016. Daarin wordt onder bijvoeging van een specificatie bericht dat het verschuldigde € 12.345,61 bedraagt. Partijen hebben in hun processuele stellingen eensluidend verklaard dat de specificatie de achterstand weergeeft die op grond van de vaststellingsovereenkomst ingelopen diende te worden en dat [appellant] op die achterstand een bedrag van € 9.785,64 heeft voldaan. 5.6 mr. Hofstra heeft op 30 september 2016 namens [appellant] in een e-mail bericht met het overzicht akkoord te gaan. In dat overzicht is meegenomen een betaling van 1 september 2016. Die betaling is, blijkens die specificatie, toegerekend aan de maand maart 2016. Verder zijn in die specificatie behalve huurtermijnen ook de posten “reparatie glas” ad € 731,03 en “proceskosten” ad € 557,- opgenomen. Dat overzicht en het akkoord daarop namens [appellant] weerleggen dat in de achterstand ten onrechte de maand september 2016 is meegenomen als openstaand en dat daarin posten zijn opgenomen die niet tot de huurachterstand (als bedoeld in de regeling) behoren. [appellant] heeft wel aangevoerd dat hij zich in die periode vanwege ernstige ziekte van zijn vrouw in een emotioneel zware periode bevond, maar hij heeft niet toegelicht dat en waarom zijn akkoordverklaring met het overzicht onjuist is geweest. Daarmee kan [appellant] aan die akkoordverklaring worden gehouden en falen de hiervoor onder 5.4 sub
4. a)en sub
5. b)weergegeven verweren. 5.7 Het verweer dat partijen hadden afgesproken dat [appellant] de door hem betaalde waarborgsom van € 4.050,- mocht verrekenen met zijn huurachterstand heeft [appellant] ook in eerste aanleg al betrokken en is door de kantonrechter als onvoldoende onderbouwd verworpen. Het hof stelt vast dat [appellant] in hoger beroep zijn verweer op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd. Integendeel, in de hiervoor aangehaalde mail van 26 september 2016, waarmee [appellant] zich akkoord heeft verklaard, wordt zelfs uitdrukkelijk vermeld dat een eventueel betaalde waarborgsom niet in mindering strekt op de vordering. 5.8 Daarmee dient ook in hoger beroep te worden aangenomen dat per januari 2017 nog een huurachterstand van € 2.559,- bestond. 5.9 Voor het beroep op rechtsverwerking geldt dat [appellant] ook dat verweer in eerste aanleg al heeft aangevoerd. De kantonrechter heeft dat verweer in rov. 4.5 verworpen. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter. Met het oog op wat [appellant] in hoger beroep op dit punt nog nader heeft aangevoerd, voegt het hof aanvullend toe dat enkel tijdsverloop onvoldoende is voor het aannemen van rechtsverwerking. [appellant] heeft geen bijkomende omstandigheden aangevoerd waarom in dit geval het tijdsverloop tussen januari 2017 en december 2017 wel rechtsverwerking oplevert. 5.10 Grief I faalt dus. 5.11 Met grief II komt [appellant] op tegen de in reconventie tegen hem uitgesproken veroordelingen. [appellant] voert aan dat de kantonrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat hij na de beëindiging van de huur en de ontruiming van het gehuurde, aanspraak heeft op verrekening van de door hem betaalde waarborgsom van € 4.050,- met de huurachterstand. Indien daar wel rekening mee zou zijn gehouden, had de conclusie moeten zijn dat er per januari 2017 geen sprake was van een achterstand. Bovendien is ook een te hoog bedrag aan contractuele boetes toegekend door met verrekening geen rekening te houden. Tot slot geldt dat na die verrekening aan hoofdsom nog slechts een bedrag van € 4.283,- aan huurachterstand resteert. Dat is een achterstand van iets meer dan twee maanden. Een dergelijke achterstand rechtvaardigde niet de toewijzing in reconventie van de ontruiming, aldus [appellant] . [geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellant] betwist. 5.12 Het hof is van oordeel dat nu de huurovereenkomst inmiddels is beëindigd en [geïntimeerde] niet heeft gesteld en evenmin is gebleken dat bij het einde van de huur sprake was schadeposten die uit de waarborgsom voldaan diende te worden, [appellant] terecht aanspraak maakt op verrekening van zijn waarborgsom met zijn schuld aan [geïntimeerde] . [appellant] miskent in zijn stellingen echter dat die aanspraak op verrekening pas is ontstaan na de beëindiging van de huurovereenkomst en dat die verrekening niet verder terugwerkt dan tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan. De verrekening laat dus onverlet dat ten tijde van het vonnis in eerste aanleg voldoende grond bestond voor toewijzing van de gevorderde ontruiming, ook vanwege de hoogte van de in januari 2018 bestaande huurachterstand. Verder waren de boetes wegens niet betaalde huurtermijnen al voorgaand aan de verrekening verbeurd en waren ook de buitengerechtelijke incassokosten toen al gemaakt. Bij de bepaling van de hoogten daarvan is dus terecht geen rekening gehouden met verrekening met de waarborsom. 5.13 Uit een en ander volgt dat op de hoofdsom van de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling nog wel een bedrag van € 4.050,- in mindering dient te worden gebracht, maar dat het vonnis in reconventie voor het overige bekrachtigd dient te worden. 5.14 Grief II slaagt dus gedeeltelijk. 6 6. De slotsom 6.1 Grief I faalt en grief II slaagt gedeeltelijk. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover [appellant] in reconventie is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 8.991,57. Opnieuw recht doende zal [appellant] worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.941,57. 6.2 [appellant] blijft hiermee in eerste aanleg de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zowel in conventie als in reconventie, zodat ook de in eerste aanleg tegen [appellant] uitgesproken kostenveroordelingen (in conventie en in reconventie) in stand blijven. In de omstandigheid dat grief II gedeeltelijk slaagt en dat slagen zijn oorzaak vindt in de omstandigheid dat [geïntimeerde] na de beëindiging van de huurovereenkomst niet uit eigen beweging heeft ingestemd met verrekening van de waarborgsom met de toen bestaande huurachterstand, waardoor [appellant] was genoopt om die verrekening in hoger beroep voor te leggen, ziet het hof aanleiding om de proceskosten in hoger beroep te compenseren, aldus dat ieder partij daarvan de eigen kosten dient te dragen. 7 7. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep, in kort geding: bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 7 februari 2018, zowel in conventie als in reconventie, behoudens voor zover in reconventie [appellant] onder 5.5 is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 8.991,57, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht; - veroordeelt [appellant] tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 4.941,57; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt van de procedure in hoger beroep; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. K.M. Makkinga en mr. W.F Boele en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 november 2019.