ECLI:NL:GHARL:2020:262

GERECHTSHOF ARNHEM -LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.271.327 (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 241507) beschikking van 10 januari 2020 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , thans verblijvende in de penitentiaire inrichting te Lelystad, appellant, hierna: [appellant] , advocaat: mr. F.H.H. Sijbers. 1Het geding in eerste aanleg 1.1 Op 7 juli 2016 is in staat van faillissement verklaard: - [naam BV 1] B.V. Op 20 juli 2016 zijn in staat van faillissement verklaard: - [naam BV 2] Beheer B.V. - [naam BV 1] .nl Beheer B.V; - [naam BV 1] Grond B.V. Op 21 december 2016 zijn in staat van faillissement verklaard: - [naam BV 4] B.V; - [naam BV 2] Bouw B.V.; - [naam BV 2] Bouwbedrijf B.V.; - [naam BV 2] Onroerend Goed B.V. In genoemde faillissementen is mr. M.M. Verhoeven benoemd tot rechter-commissaris. Mr. [naam curator] te Enschede is tot curator aangesteld. [appellant] is (middellijk) bestuurder van voornoemde vennootschappen. 1.2 Bij beschikking van 27 november 2019 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, op voordracht van de rechter-commissaris bevolen dat [appellant] vanwege het herhaaldelijk niet voldoen aan zijn informatie- en medewerkingsverplichting op grond van artikel 87 lid 1 van de Faillissementswet (Fw) in verzekerde bewaring zal worden gesteld in het Huis van Bewaring te Almelo of elders. Op grond van dit bevel is [appellant] op 3 december 2019 in verzekerde bewaring gesteld. 1.3 Bij beschikking van 20 december 2019 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, het op 16 december 2019 ingediende verzoek van [appellant] tot ontslag uit de in verzekerde bewaringstelling dan wel tot schorsing van de in verzekerde bewaringstelling dan wel te bepalen dat hij in zijn woning in [woonplaats] in verzekerde bewaring zal worden gesteld, afgewezen. Bij diezelfde beschikking is het verzoek van de curator om de in verzekerde bewaringstelling te verlengen afgewezen. 1.4 Bij beschikking van 3 januari 2020 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, de verlenging bevolen van de termijn gedurende welke het bevel tot in verzekerde bewaringstelling van [appellant] van kracht is, met dertig dagen. 2Het geding in hoger beroep 2.1 Bij ter griffie van het hof op 23 december 2019 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 20 december 2019 en heeft hij het hof verzocht die beschikking te vernietigen en hem uit de verzekerde bewaring te ontslaan op grond van artikel 88, lid 1 Fw al dan niet met de instructie dat hij zich beschikbaar dient te houden voor overleg met de curator, subsidiair de inbewaringstelling te schorsen en meer subsidiair te bepalen dat hij in bewaring wordt gesteld in zijn woning te [woonplaats] . 2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, alsmede van de brief van mr. Sijbers van 6 januari 2020 met een bijlage en van de brief van de curator van 6 januari 2020 met bijlagen. 2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 januari 2020, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn advocaat. Voorts is de curator verschenen, vergezeld van zijn kantoorgenoten [namen kantoorgenoten] . Bij gelegenheid van deze mondelinge behandeling heeft mr. Sijbers als bijlagen in een e-mailbericht aan de griffier gezonden: -het proces-verbaal van het toetsingsverhoor van 4 december 2019; -het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 19 december 2019 naar aanleiding van het verzoek van [appellant] van 16 december 2019; -het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 2 januari 2020 naar aanleiding van het op 30 december 2019 ingediende verzoek van de curator; -de herstelbeschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 8 januari 2020; daarbij is de fout in de beschikking van 3 januari 2020 inhoudende dat de beschikking van 27 november 2019 op 4 december 2019 ten uitvoer is gelegd (terwijl dit moet zijn 3 december 2019), verbeterd in die zin dat de beschikking van 3 januari 2020 aldus gelezen wordt: “Gezien de beschikking van deze rechtbank van 27 november 2019, waarbij is bevolen dat (…) [appellant] (…) in verzekerde bewaring zal worden gesteld (…), welke beschikking op 3 december 2019 ten uitvoer is gelegd”. 3De motivering van de beslissing in hoger beroep 3.1 De rechtbank heeft de verzoeken van [appellant] afgewezen en daartoe (samengevat) het volgende overwogen. Voldoende is komen vaststaan dat [appellant] niet voldoet aan de hem op grond van artikel 106 Fw rustende verplichtingen. Hij verstrekt weliswaar informatie maar er zijn sterke aanwijzingen dat hij de curator niet volledig informeert en zelfs informatie achterhoudt. De rechtbank acht het zeer wel mogelijk dat er geldstromen zijn of worden omgeleid zodat tot aan de gefailleerde vennootschappen toebehorende bedragen buiten het zicht van de curator worden gehouden. De curator is nog steeds niet in het bezit van de administratie van de gefailleerde vennootschappen. [appellant] heeft verklaard dat hij die administratie niet kan overleggen omdat die gegevens door een computercrash in 2013 verloren zijn gegaan. De rechtbank hecht aan de onder ede afgelegde verklaring van een getuige dat er geen sprake is geweest van een computercrash grotere waarde dan aan de verklaring van [appellant] . Het is aan [appellant] om de curator gevraagd en ongevraagd volledig te informeren. De complexiteit van de onderhavige faillissementen en de daarmee gemoeide zeer grote financiële belangen maken het dat de belangen van de curator/de boedels zwaarder wegen dan het belang van [appellant] om op vrije voeten te worden gesteld. Voor een schorsing van de in verzekerde bewaarstelling is volgens de rechtbank geen wettelijke grondslag. De rechtbank zag ook geen aanleiding om te bepalen dat [appellant] in bewaring wordt gesteld in zijn woning. 3.2 [appellant] kan zich met de beslissing van de rechtbank niet verenigen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft hij aan zijn beroepsgronden toegevoegd dat zijn inbewaringstelling die (naar uit de herstelbeschikking blijkt al op 3 december 2019 ten uitvoer is gelegd) voor de verlengingsbeschikking van 3 januari 2020 was geëindigd. Om die reden kon zijn inbewaringstelling niet verlengd worden en moet hij in vrijheid worden gesteld, aldus [appellant] . 3.3 De curator erkent dat de 30-dagen termijn van artikel 87 lid 3 Fw voorafgaand aan de verlengingsbeschikking van 3 januari 2020 reeds was verlopen. Desalniettemin hoeft dat zijns inziens niet tot invrijheidstelling te leiden, omdat hij, eveneens tijdens de mondelinge behandeling, incidenteel hoger beroep heeft ingesteld van de beschikking van 20 december 2019 voor zover daarbij zijn verzoek tot verlenging van de in verzekerde bewaringstelling is afgewezen. 3.4 Het hof oordeelt als volgt. De in verzekerde bewaringstelling op grond van artikel 87 Fw strekt ertoe een dwangmiddel te bieden ingeval (gegronde vrees bestaat dat) de gefailleerde zijn wettelijke verplichtingen, meer in het bijzonder de inlichtingenplicht van artikel 105 Fw, niet nakomt. Het niet nakomen van deze verplichting is krachtens artikel 5 lid 1 sub b EVRM een rechtvaardigingsgrond voor detentie. Het hof heeft, mede in verband met het bepaalde in de artikelen 585 en volgende van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en artikel 5 EVRM, te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de (voortduring van de) inbewaringstelling, en daarmee een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, rechtvaardigen. 3.5 De inbewaringstelling, zoals die was bevolen in de beschikking van 27 november 2019, was op grond van artikel 87 lid 3 Fw geldig tot en met 1 januari 2020 (30 dagen, gerekend vanaf 3 december 20019, de dag waarop het bevel ten uitvoer is gelegd). Verlenging van het bevel tot inbewaringstelling was daarom op 3 januari 2020 niet meer mogelijk. Dit betekent dat [appellant] thans zonder geldige titel gedetineerd zit. Zijn op artikel 88 lid 1 Fw gegronde beroep slaagt dan ook. [appellant] zal alsnog uit de verzekerde bewaring worden ontslagen. 3.6 Ten aanzien van het incidenteel hoger beroep van de curator overweegt het hof dat, ook wanneer de op 20 december 2019 genomen beslissing van de rechtbank om de inbewaringstelling niet alvast te verlengen, zou worden vernietigd, dit niet met zich kan brengen dat met terugwerkende kracht een titel tot stand komt voor de periode waarin [appellant] zonder geldige titel in detentie zat. Voor een (hernieuwde) rechtmatige detentie is dan ook een nieuw bevel tot inbewaringstelling van de rechtbank nodig (op verzoek van de curator of op voordracht van de rechter-commissaris). Dat betekent dat het incidenteel hoger beroep verder onbesproken kan blijven. 4De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep: vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 20 december 2019 en, opnieuw beschikkende: ontslaat [appellant] uit de verzekerde bewaring; beveelt de onmiddellijke invrijheidstelling van [appellant] . Deze beschikking is gegeven door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, D. Stoutjesdijk en I.M. Bilderbeek, en is op 10 januari 2020 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.