GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.231.314 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 295965) arrest van 24 maart 2020 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hapzal Boys B.V., gevestigd te Haps (gemeente Cuijk), 2. de vennootschap naar buitenlands recht Check On Asia Ltd,, gevestigd te Hongkong, tevens kantoorhoudend te Shenzen (China), appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, advocaat: mr. M.P.M. Riep, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid StrongViking Group B.V., gevestigd te Wijchen, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. M.P.M. Hennekens. Partijen zullen hierna Hapzal, COA en SVG worden genoemd. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 juni 2019 hier over. In dit arrest is een meervoudige comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 25 november 2019 en waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Daarbij is akte verleend van de bij brief van 7 november 2019 aan de zijde van SVG overgelegde producties 65 t/m 67 en een antwoordakte van 17 juli 2018. Aan het slot van de comparitie heeft het hof arrest bepaald. 2De ontvankelijkheid van COA het hoger beroep 2.1 Bij arrest van 24 april 2018 heeft het hof COA veroordeeld om binnen vier weken na de arrestdatum zekerheid te stellen voor aan de zijde van SVG te vallen proceskosten tot een bedrag van € 14.753,09, zoals SVG in het incident had gevorderd, en COA veroordeeld in de kosten van het incident ten bedrage van € 894,-. 2.2. Bij akte van 22 mei 2018 heeft COA meegedeeld dat zij in hoger beroep haar vordering onder sub III uit haar dagvaarding laat varen en dat COA om die reden geen zekerheid zal stellen zoals aan haar werd opgedragen in voornoemd arrest. Daarnaast noemt zij als reden dat het haar om administratieve redenen niet is gelukt om de benodigde zekerheid te stellen. 2.3 SVG heeft in haar memorie van 5 juni 2018 het hof verzocht COA niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, met veroordeling van COA in de proceskosten in hoger beroep en bekrachtiging van de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg in conventie. 2.4 Op de zitting in hoger beroep heeft COA bevestigd dat zij nog altijd bezwaar heeft tegen het feit dat de rechtbank haar in conventie hoofdelijk heeft veroordeeld in de proceskosten van SVG (vermeerderd met rente en nakosten), ontstaan tot het moment dat COA haar vordering op SVG cedeerde aan Hapzal. COA handhaaft haar grief ter zake. 2.5 COA heeft geen zekerheid gesteld. Zij heeft geen inzage in of toelichting gegeven op haar huidige financiële situatie en waarom de gevraagde zekerheidstelling niet of moeilijk te realiseren is. Haar stelling dat administratieve redenen de zekerheidstelling in de weg stonden heeft zij niet (met stukken) geconcretiseerd en onderbouwd. Dit leidt op de voet van art. 616 lid 3 aanhef en onder a Rv ertoe dat haar bevoegdheid met het oog op welker uitoefening de zekerheidstelling is bevolen, is vervallen. Nu de verplichting tot zekerheidstelling is verbonden aan het instellen van een eis (artikel 224 Rv), zal COA niet-ontvankelijk worden verklaard in haar principaal hoger beroep. COA kan wel worden ontvangen als geïntimeerde in het incidenteel beroep. 2.6 Het hof zal hierna de grieven van Hapzal in het principaal hoger beroep bespreken en de grieven van SVG in het incidenteel hoger beroep. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15 van het (bestreden) vonnis van 20 september 2017. Zoals door Hapzal opgemerkt onder 8 van de memorie van grieven zal het hof ervan uitgaan dat de inleidende dagvaarding dateert van 6 januari 2016. 4Het geschil en de beslissing in hoger beroep 4.1 Voor het onderhavige geschil zijn de navolgende feiten relevant: - SVG organiseert in Nederland, Duitsland en België zogeheten obstacle runs: een loop waarbij deelnemers diverse obstakels tegenkomen. Deelnemers die over de finish komen, krijgen ten bewijze daarvan een T-shirt uitgereikt. - SVG heeft overeenkomsten met COA afgesloten voor de levering van finisher T-shirts voor drie obstacle runs in 2015, namelijk op 28 maart, 23 mei en 13-14 juni. - Daarnaast hebben SVG en COA op 30 mei 2015 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met als doel om de door SVG in Europa georganiseerde runs ook in Azië te gaan uitzetten. - Op 19 juni 2015 heeft SVG (directeur [A] ) aan COA aangegeven per direct te willen stoppen omdat zij ( [A] ) de samenwerking niet meer ziet zitten. - Op 2 juli 2015 heeft de boekhouder van SVG aan COA ( [B] en [C] ) bericht dat de samenwerkingsovereenkomst wordt ontbonden. - Bij brief van 9 juli 2015 heeft de advocaat van COA bericht dat zij deze eenzijdige ontbinding niet accepteert. COA vordert nakoming, stelt SVG daarnaast in gebreke in geval van niet-nakoming en maakt aanspraak op de in de overeenkomst vastgelegde boete van € 10.000,- per overtreding en € 1.000,- per dag dat de overtreding voortduurt. - Op 14 maart 2016 heeft COA haar vordering op SVG gecedeerd aan Hapzal (welke vennootschap daarbij werd vertegenwoordigd door haar bestuurder [C] ). - Bij brief van 3 mei 2017 heeft SVG bericht ontvangen van de Belastingdienst dat COA op de facturen van 2015 ten onrechte 21% btw in rekening heeft gebracht, waardoor SVG ten onrechte btw in vooraftrek heeft genomen. De Belastingdienst zal om die reden een naheffingsaanslag aan SVG opleggen met een verzuimboete van 10%. 4.2 Het geschil van partijen houdt voor zover in hoger beroep nog relevant kort gezegd in de vraag of SVG de samenwerkingsovereenkomst met COA rechtsgeldig heeft beëindigd en of Hapzal aanspraak heeft op de in die overeenkomst opgenomen contractuele boete. Daarnaast is in geschil of SVG een tegenvordering heeft op COA doordat zij is geconfronteerd met bovenvermelde naheffingsaanslag. 4.3 De rechtbank heeft in haar eindvonnis – voor zover in hoger beroep relevant – in conventie geoordeeld dat SVG de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden. Nu echter ten tijde van de ontbindingsverklaring van SVG de oprichting van de limited (die aan het organiseren van de runs in Azië uitvoering zou geven) nog niet was gerealiseerd, was nog geen sprake van een opeisbare verbintenis, zodat naar het oordeel van de rechtbank van een overtreding van de overeenkomst als bedoeld in de boetebepaling nog geen sprake was. De vordering (in conventie) tot betaling van contractuele boetes wordt daarom afgewezen en in het verlengde daarvan ook de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Hapzal wordt, hoofdelijk met COA tot het moment van de cessie, in de proces- en nakosten met rente veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank het verzoek van SVG tot vermeerdering van haar eis afgewezen. SVG vorderde daarin vergoeding van ten onrechte door COA bij haar in rekening gebrachte btw en de verzuimboete die SVG is opgelegd. De rechtbank heeft de vordering van SVG tot vergoeding van schade als gevolg van onrechtmatige beslaglegging door COA toegewezen en alle overige vorderingen afgewezen. SVG is veroordeeld in de proceskosten in reconventie. 4.4 Hapzal heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft zes bezwaren tegen het vonnis geuit. In hoofdzaak richten die bezwaren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat geen contractuele boete verschuldigd zou zijn. SVG heeft (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Zij betoogt in de eerste plaats dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar betoog dat SVG niet een ontbindingsverklaring heeft uitgebracht, maar de overeenkomst heeft opgezegd. In de tweede plaats heeft zij verzocht om haar (gewijzigde) tegenvordering alsnog toe te wijzen. Wijze van beëindiging van de overeenkomst 4.5 Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil de wijze waarop de samenwerkingsovereenkomst tussen hen is beëindigd. In incidenteel appel voert SVG aan dat zij blijkens de brief van 19 juni 2015 van haar directeur [A] aan COA, waarin hij bericht dat de samenwerking met onmiddellijke ingang wordt stopgezet, heeft bedoeld de overeenkomst op te zeggen en niet te ontbinden en ook dat artikel 1.2 van de samenwerkingsovereenkomst moet worden uitgelegd als “opzegging” of “beëindiging”. 4.6 Het hof volgt SVG niet in dit betoog. Het is duidelijk dat [A] de samenwerking wilde beëindigen. In het contract van 30 mei 2015 is niet voorzien in een mogelijkheid tot opzegging en een regeling daarvan; de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden is wel opengelaten. Dat blijkt uit zowel de bewoordingen van artikel 1.2 waarin de term “ontbinding” uitdrukkelijk is genoemd, alsook uit artikel 8.1 waarin aan een overtreding van enige bepaling uit de overeenkomst een boete is verbonden. Uit deze artikelen, mede in onderling verband gelezen, kan worden afgeleid dat partijen hebben voorzien in de mogelijkheid dat één van partijen toerekenbaar tekort zou schieten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst en dat zij de gevolgen daarvan door middel van een boetebeding hebben willen regelen. Dat partijen dit ook zo bedoeld hebben, blijkt vervolgens uit het e-mailbericht van 2 juli 2015 van de boekhouder van SVG waarin deze namens SVG meedeelt de overeenkomst te ontbinden wegens tekortschieten van COA. Dat is ook vermeld als onderwerp van die e-mail. Daarbij doet SVG ook het aanbod om geen schade te verhalen en afstand te doen van eventuele vorderingsrechten over en weer. Uit de brief van 9 juli 2015 van de advocaat van COA blijkt dat COA de mail van 2 juli 2015 als een beroep op ontbinding heeft beschouwd. COA verwerpt daarnaast het aanbod en maakt aanspraak op de contractueel overeengekomen boete. Uit het voorgaande volgt derhalve dat SVG heeft getracht om de samenwerkingsovereenkomst van partijen met wederzijds goedvinden te beëindigen en daarnaast op 2 juli 2015 een ontbindingsverklaring heeft afgelegd. Het andersluidend betoog van SVG wordt verworpen, zodat grief 1 in het incidenteel appel faalt. Vereisten voor inroepen boetebeding 4.7 Tussen partijen is voorts in geschil of Hapzal aanspraak kan maken op het tussen partijen (COA en SVG) in artikel 8 van de samenwerkingsovereenkomst opgenomen boetebeding. Het hof is – anders dan de rechtbank – van oordeel dat aan de vereisten voor inroeping van het boetebeding is voldaan. Het hof daartoe overweegt als volgt. 4.8 Voor het inroepen van een boetebeding door COA (na cessie: Hapzal) is vereist dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van SVG (artikel 6:91 jo. 6:92 lid 3 BW); in de terminologie van artikel 8 gaat het om overtreding van enige bepaling uit de samenwerkingsovereenkomst. Voor de vraag of in dit geval sprake is van een wanpresteren door SVG is onder meer relevant om vast te stellen wat de strekking is geweest van de tussen partijen op 30 mei 2015 gesloten overeenkomst. Het hof leidt uit de titel van de overeenkomst “overeenkomst inzake voorgenomen samenwerking”, de preambule (vierde en vijfde punt), alsook artikel 1 lid 1 af dat partijen afspraken hebben gemaakt over een samenwerking teneinde het concept ‘StrongViking Run’ gezamenlijk te ontwikkelen en te exploiteren op de Aziatische markt en dat die samenwerking zal worden tot stand gebracht door oprichting van een Limited naar Chinees recht (hierna: de Limited). De overeenkomst legt de uitgangspunten vast (Aandelenverhouding, Inbreng, Vergoeding en Exit Drag/along) waaronder de oprichters de nog op te richten vennootschap zullen aangaan. De overeenkomst heeft derhalve betrekking op de verhouding tussen de beide oprichters als investeerders en toekomstige aandeelhouders. Duidelijk is ook dat vooruitlopend op de oprichting namens de op te richten vennootschap handelingen moeten worden verricht om het ontstaan van de Limited mogelijk te maken. In de overeenkomst wordt in dit geval zowel verwezen naar de “samenwerking” in de oprichtingsfase als naar de “samenwerking” (in artikel 6 aangeduid als de “juridische samenwerking”) nadat de Limited is opgericht. Over de wijze waarop de oprichting zal worden vormgegeven en door wie oprichtingshandelingen kunnen en mogen worden verricht, is in de overeenkomst geen regeling opgenomen. Artikel 6 houdt wel een inspanningsverplichting in voor partijen om de oprichting zo snel mogelijk te realiseren. 4.9 Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat SVG zich zonder voorbehoud van haar kant heeft verbonden om te participeren in een Limited en de daarvoor noodzakelijke oprichtingshandelingen te verrichten. Tussen partijen is niet in geschil dat de voorbereidende handelingen voor de oprichting van de Limited door COA zouden worden uitgevoerd. Daarnaast hebben partijen direct na de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst gesprekken gevoerd met derden (Dragon Events China in Shanghai en IMG in Singapore) om de mogelijkheden voor het organiseren van een run door de op te richten Limited te onderzoeken. Echter, nog voordat COA de voor de oprichting noodzakelijke handelingen kon voltooien, deelde SVG mee dat zij de samenwerking wilde beëindigen en ontbond zij – op onjuiste gronden zoals de rechtbank in de in hoger beroep niet bestreden rov. 5.13 van haar vonnis heeft vastgesteld – de overeenkomst op 2 juli 2015. Naar het oordeel van het hof heeft COA uit deze mededeling kunnen afleiden dat SVG de samenwerkingsovereenkomst niet meer zou nakomen en raakte SVG daarmee in verzuim (artikel 6:83 aanhef en onder c BW). Het hof verwerpt daarbij het betoog dat de in de samenwerkingsovereenkomst opgenomen verplichting tot deelname in de Limited en het verrichten van oprichtingshandelingen ten aanzien van SVG niet opeisbaar zouden zijn. Nu partijen geen tijd voor de nakoming hebben bepaald, heeft op grond van artikel 6:38 BW te gelden dat de verbintenis terstond kan worden nagekomen en dat daarvan terstond nakoming kan worden gevorderd - met inachtneming van de vereisten van redelijkheid en billijkheid. Dat ligt naar het oordeel van het hof ook besloten in de doelstelling van artikel 1.1 en 1.2 – al dan niet in samenhang gelezen met artikel 6 – van de samenwerkingsovereenkomst: beide partijen hebben na de totstandkoming van de overeenkomst direct uitvoering gegeven aan de samenwerking door gesprekken met derden te voeren. En als de formaliteiten voor de oprichting van de Limited na één of enkele dagen gerealiseerd zouden zijn, dan had ook terstond nakoming kunnen worden gevorderd. Uit de bewoordingen ‘zo snel mogelijk’ in artikel 6 volgt nog wel dat partijen elkaar redelijkerwijs enige tijd moeten laten om de voor de oprichting benodigde prestaties te verrichten. Aan de opeisbaarheid van de verbintenis doet dat echter niet af. 4.10 Het voorgaande voert tot de slotsom dat als gevolg van het uitbrengen van een niet rechtsgeldige ontbindingsverklaring op 2 juli 2015 SVG toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. COA (na cessie: Hapzal) komt derhalve een rechtsgeldig beroep toe op het in artikel 8 van de overeenkomst opgenomen boetebeding. De grieven I en II in het principaal appel gericht tegen de andersluidende oordelen van de rechtbank in de rov. 5.16 en 5.17 slagen. Omvang en hoogte van verbeurde boetes 4.11 Het hof komt thans toe aan de vraag naar de omvang en hoogte van de door SVG verbeurde boetes. Daarbij dient in de eerste plaats te worden beoordeeld wat de reikwijdte is van het door partijen overeengekomen boetebeding. Dat is een vraag van uitleg. 4.12 Vooraf merkt het hof op dat COA nadat SVG op 2 juli 2015 de overeenkomst ontbond er niet voor heeft gekozen om de samenwerkingsovereenkomst van partijen op haar beurt te ontbinden, maar bij wege van het boetebeding de keuze heeft gemaakt voor vergoeding van schade. De keuze voor het inroepen van het boetebeding brengt mee dat geen nakoming van de hoofdverbintenis meer kan worden gevorderd (artikel 6:92 lid 1 BW). Dat strookt ook met de stellingen van Hapzal (memorie van grieven onder 42) dat nadat SVG haar medewerking en inspanningen staakte, de samenwerkingsovereenkomst ten dode was opgeschreven en COA geen uitvoering meer heeft gegeven aan de overeenkomst. Ook staat vast dat [B] nadien heeft afgezien van deelname aan een reeds in juni geplande bespreking met IMG in Londen die op 6 juli 2015 zou plaatsvinden (zie de verklaring van [B] van 7 december 2015 (productie 29 bij dagvaarding), wat ter zitting in hoger beroep is bevestigd. Dat COA in haar brief van 9 juli 2015 SVG ook vraagt om de nakoming te bevestigen, laat onverlet dat uit de feiten en omstandigheden op en rond 2 juli 2015 volgt dat het toerekenbaar tekortschieten van SVG vaststaat en dat COA (na cessie: Hapzal) vanaf die datum aanspraak maakt op het boetebeding. 4.13 Uit de tekst van het boetebeding leidt het hof af dat partijen bedoeld hebben om ingeval één van beide partijen tekort zou schieten ten minste een schadevergoeding van € 10.000,- zeker te stellen. Het hof leidt uit de – niet betwiste – stellingen van Hapzal af dat het hier een fixatie bij voorbaat betreft van verschuldigde schadevergoeding bij tekortschieten. Het hof volgt Hapzal daarin, ook omdat het voor partijen voorzienbaar moet zijn geweest dat met het oog op de voorbereiding van de oprichting van de Limited kosten zouden moeten worden gemaakt. Een redelijke uitleg van het beding brengt naar het oordeel van het hof dan ook mee dat in geval van tekortschieten door een partij, de wederpartij aanspraak kan maken op vergoeding van deze kosten. Deze kosten, verband houdend met de voorbereiding van de oprichting, zijn kennelijk geschat op een bedrag van niet meer dan € 10.000,- of in elk geval daarop gefixeerd. 4.14 Het beding biedt daarnaast de mogelijkheid om – buiten het boetebeding om – een hoger bedrag aan (wettelijke) schadevergoeding te vragen. Hapzal heeft daar geen aanspraak op gemaakt. Hapzal beroept zich wel op de bepaling in het boetebeding dat voor elke dag dat de overtreding voortduurt een bedrag van € 1.000,- verschuldigd is. Volgens Hapzal (MvG onder 64) was de strekking hiervan, indachtig de belangen van COA, om SVG te prikkelen en aan te sporen om alsnog de samenwerkingsovereenkomst na te komen. Het hof overweegt dat nu vanaf 2 juli 2015 het voor partijen duidelijk was dat de samenwerking niet zou worden gecontinueerd, het voor hen ook duidelijk was dat het effect van deze prikkel tot nakoming nihil zou zijn. De vraag doet zich dan ook voor of de door Hapzal gevorderde boete van € 181.000,- (€ 10.000,- plus € 1.000,- x 171 dagen over de periode vanaf 2 juli tot en met 21 december 2015), waarbij zij het voorbehoud maakt om op enig moment meer te vorderen, in de gegeven omstandigheden tot matiging noopt, zoals door SVG is gesteld en verzocht. 4.15 Vaste jurisprudentie leert dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend. Het is in beginsel toegelaten een boetebeding de functie te geven van een (extra) aansporing tot nakoming door de schuldenaar door hem ter zake van een eventuele tekortkoming te verplichten tot betaling van een hoger bedrag dan de door de schuldeiser geleden schade en/of tot en bedrag dat het recht op de wettelijke schadevergoeding onverlet laat. Indien is afgesproken dat naast de boete ook de wettelijke schadevergoeding verschuldigd zal zijn, zal de boete eerder voor vermindering in aanmerking komen dan normaal. 4.16 Het hof is van oordeel dat het beroep op matiging van SVG slaagt. Het hof zal hierna de boete matigen tot een bedrag van € 10.000,-. Daartoe neemt het hof het volgende in aanmerking: (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.