GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.241.320/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 116239) arrest van 28 april 2020 in de zaak van 1 [appellant1] B.V., gevestigd te [vestigingplaats] , hierna: [appellant1] BV, 2. [appellant2] B.V., gevestigd te [vestigingplaats] , hierna: [appellant2], 3. [appellant3] , wonende te [woonplaats] , eisers in eerste aanleg, appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel, hierna: [appellanten c.s.] , advocaat: mr. H.J. Bos en mr. D.H.S. Hulsewé, kantoorhoudend te Amsterdam, tegen 1B.V. Notarispraktijk mr. [geïntimeerde1] , gevestigd te [vestigingplaats] , hierna: [geïntimeerde1], 2. [geïntimeerde2] , wonende te [vestigingplaats] , hierna: [geïntimeerde2], gedaagden in eerste aanleg, geïntimeerden in het principaal appel, eisers in het incidenteel appel, advocaat: mr. P. Wanders en mr. F. de Wolf, kantoorhoudend te Amsterdam, 3Notarispraktijk mr. [geïntimeerde3] B.V., gevestigd te [vestigingplaats] , hierna: [geïntimeerde3], 4. Notariaat 't Suydevelt B.V., gevestigd te Emmen, hierna: notariaat 't Suydevelt, gedaagden in eerste aanleg, geïntimeerden in het principaal appel, advocaat: mr. M.J. Elkhuizen, kantoorhoudend te Amsterdam. alle tezamen te noemen: [geïntimeerden1 t/m 4] c.s. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Na het tussenarrest van 1 oktober 2019 heeft op 2 maart 2020 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Een kopie van het verslag dat daarvan is opgemaakt (het proces-verbaal) is aan het dossier toegevoegd. De zaak is toen naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [geïntimeerden1 t/m 4] c.s. [geïntimeerden1 t/m 4] c.s. hebben daarna alsnog afgezien van hun recht voorafgaand aan dit arrest te reageren op de producties die [appellanten c.s.] ten tijde van de zitting nog bij akte hebben overgelegd in het principaal c.q. als bijlagen bij hun memorie van antwoord in het incidenteel appel. Daarna is bepaald dat het hof arrest zal wijzen op grond van het met dat verslag aangevulde dossier, inclusief deze nieuwe bijlagen. Het hof is tot de conclusie gekomen dat partijen er geen belang bij hebben nog in een akte op die bijlagen te reageren. 2Waar gaat deze procedure over? 2.1 Dit geschil draait om de verkoopopbrengst van een bedrijfspand van [appellanten c.s.] van een miljoen euro. Dat geld heeft [geïntimeerde2] in opdracht van [appellant3] via de derdengeldrekening van de toenmalige maatschap ('t Suydevelt) van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] doorgeboekt naar twee andere bankrekeningen. Aan die rekeningen is dat geld vervolgens op onrechtmatige wijze onttrokken. Het verwijt aan [geïntimeerden1 t/m 4] c.s. richt zich in essentie tegen [geïntimeerde2] , die zou hebben meegewerkt aan deze 'Ponzifraude', en die in ieder geval bij de transacties niet aan zijn zorgplicht zou hebben voldaan. Dit alles heeft de volgende achtergrond. 2.2 [appellant3] is enig bestuurder en aandeelhouder van [appellant1] en indirect bestuurder en aandeelhouder van [appellant2] . In 2014 is het bedrijfspand van [appellant2] verkocht. De opbrengst daarvan wilde [appellant3] beleggen. Hij heeft daarover contact gehad met mevrouw [C] . Zij was toen bestuurder van TB Belastingadviseurs BV (hierna: TB BV) Ook was zij bestuurder van de Stichting Derdengelden TB Belastingadviseurs (hierna: Stichting TB). Deze stichting was kort voor de verkoop van het pand opgericht. De oprichtingsakte is verleden door [geïntimeerde2] , en zijn kantooradres is ook het adres van de stichting. 2.3 In de loop van 2014 heeft [C] aan [appellant3] een voorstel gedaan voor het beleggen van de opbrengst van het bedrijfspand. De helft (vijf ton) zou worden belegd in of geleend aan ProAktiv Holding AG, een Zwitserse investeringsvennootschap die op 1 april 2014 was opgericht. De andere helft zou op de 'derdengeldrekening' (in feite gewoon: de bankrekening) van Stichting TB worden gestort. De stichting zou dat bedrag dan op haar eigen rekening of een door haar gecontroleerd special purpose vehicle (SPV) laten staan en het 'buiten elke risicosfeer' houden. Uitgangspunt daarbij was zowel voor [appellanten c.s.] als voor [geïntimeerde2] dat de toestemming van [geïntimeerde2] was vereist voor doorboekingen vanaf deze 'derdengeldrekening'. Met het oog daarop heeft [geïntimeerde2] SNS Bank gevraagd zorg te dragen voor een tweehandtekeningensysteem voor betalingen door de Stichting TB en [geïntimeerde2] toe te voegen als rechtsgeldig vertegenwoordiger. 2.4 Op 3 juli 2014 heeft de overdracht van het bedrijfspand van [appellanten c.s.] plaatsgevonden. De akte is gepasseerd door notaris [notaris] . Nadat deze had geweigerd de koopsom rechtstreeks door te boeken naar ProAktiv en de Stichting TB, is de koopsom op verzoek van [appellant3] overgemaakt naar de derdengeldrekening van maatschap 't Suydevelt, die toen bestond uit de praktijkvennootschappen van notarissen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] . [appellant3] heeft [geïntimeerde2] die dag verzocht met spoed vijf ton over te maken naar de Volksbank, t.b.v. het investeringsvehikel ProAktiv (een kortlopende lening) en een gelijk bedrag naar de 'derdengeldrekening' van Stichting TB. De volgende dag heeft [geïntimeerde2] aan dat verzoek voldaan. 2.5 Tien dagen later, op 14 juli 2014, heeft ProAktiv in totaal vijf ton overgemaakt aan verschillende derden, veelal onder vermelding van "repayment loan". Weer een dag later heeft ook de Stichting TB bijna vijf ton overgemaakt aan TB BV, die het geld eveneens aan derden heeft doorbetaald. TB BV is een jaar nadien failliet verklaard. 2.6 [appellanten c.s.] , die niets van het door hen belegde geld hebben teruggekregen, hebben gevorderd dat de rechtbank vaststelt (voor recht verklaart) dat [geïntimeerden1 t/m 4] c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen tegenover hen en/of dat [geïntimeerden1 t/m 4] c.s. onrechtmatig, althans onzorgvuldig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid hebben gehandeld. Ook is gevorderd dat [geïntimeerden1 t/m 4] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de door [appellanten c.s.] geleden en te lijden schade, die dan in een opvolgende 'schadestaatprocedure' zal moeten worden vastgesteld. 2.7 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [geïntimeerde2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht tussen hem en [appellanten c.s.] , maar zonder verwijzing naar de schadestaatprocedure. De vordering tegen [geïntimeerde3] en [geïntimeerde1] , en ook tegen notariaat 't Suydevelt, is afgewezen. 2.8 In dit hoger beroep komen [appellanten c.s.] op tegen de beslissing de zaak niet naar de schadestaat te verwijzen (het zogenoemde principaal hoger beroep). [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] hebben van hun kant 'incidenteel' hoger beroep ingesteld tegen de beslissing dat [geïntimeerde2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht tussen [geïntimeerde2] en [appellanten c.s.] 3Wat is het oordeel van het hof? Een processueel punt: [geïntimeerde1] heeft geen belang bij het door haar ingestelde hoger beroep 3.1 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [geïntimeerde2] (en niet ook [geïntimeerde1] ) in de nakoming van de overeenkomst met [appellanten c.s.] is tekortgeschoten. [geïntimeerde1] heeft daarom geen belang bij een tegen die beslissing gericht hoger beroep. Het hof zal deze partij niet-ontvankelijk verklaren. Het hof zal hierna geen onderscheid maken tussen de positie van de eisers, maar wel tussen die van de gedaagden 3.2 De rechtbank heeft geen onderscheid gemaakt tussen [appellant3] , [appellant1] en [appellant2] in hun positie van eisers. In dit hoger beroep is in de discussie tussen partijen een dergelijk onderscheid ook niet gemaakt. Het hof zal hen daarin om die reden volgen. Hierna zal echter wel blijken dat aan de kant van de gedaagde partijen onderscheid moet worden gemaakt tussen (praktijk) [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] en notariaat 't Suydevelt. [geïntimeerde2] had het op zijn eigen derdengeldrekening gestorte bedrag niet mogen doorboeken 3.3 Zoals [geïntimeerde2] ter zitting ook heeft erkend, heeft hij in strijd gehandeld met artikel 25 lid 1 Wet op het Notarisambt door de notariële derdengeldrekening te gebruiken voor de doorbetalingen aan ProActiv en Stichting TB. Die rekening is immers bestemd voor gelden die [geïntimeerde2] in verband met zijn werkzaamheden als notaris onder zich neemt. In dit geval gaat het om de verkoopopbrengst van een transactie waar [geïntimeerde2] als notaris helemaal niet bij betrokken is geweest. Als dat wel het geval zou zijn, dan zou hij de koopsom na aftrek van kosten op grond van artikel 1 van het Reglement beperking uitbetaling derdengelden alleen hebben mogen betalen aan een collega of aan degene die als verkopende partij bij de transportakte is opgetreden. Dat was hier [appellant2] . [notaris] heeft dienovereenkomstig gehandeld. Deze regel en de achtergrond ervan (de bestrijding van malafide praktijken) staan eraan in de weg dat de notariële derdengeldrekening van een niet bij de eigendomsoverdracht betrokken notaris wordt gebruikt voor betalingen die de wel betrokken notaris op goede gronden heeft geweigerd. Het verzoek van [appellanten c.s.] om geld van de notariële derdenrekening van [geïntimeerde2] door te boeken naar rekeningen van ProAktiv en Stichting TB had [geïntimeerde2] dan ook moeten weigeren; [appellanten c.s.] stellen zich terecht op het standpunt dat hij deze gelden had moeten terugstorten of had moeten overboeken op de bankrekening van de verkopende partij, [appellant2] . Door toch aan het verzoek van [appellanten c.s.] te voldoen, heeft [geïntimeerde2] niet gehandeld in overeenstemming met de eisen die aan een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris kunnen worden gesteld. [geïntimeerde2] heeft ook verzuimd het op de rekening van Stichting TB gestorte geld 'buiten elke risicosfeer' te houden 3.4 Volgens [appellanten c.s.] is een beheerovereenkomst die hij met [C] heeft gesloten op 26 juni 2014 op het kantoor van [geïntimeerde2] met deze notaris besproken. Of dat inderdaad zo is ( [geïntimeerde2] zegt zich het niet te kunnen herinneren) is voor de beoordeling in zoverre niet van belang, dat [geïntimeerde2] wel heeft meegewerkt aan de uitvoering van die overeenkomst, door gelden van zijn derdengeldrekening over te boeken op de rekening van de stichting TB (zie hiervoor). Verder is hij ervan uitgegaan dat hij op grond van de met [appellanten c.s.] gemaakte afspraken in dat laatste geval de overgeboekte gelden 'buiten elke risicosfeer' diende te houden door ervoor te zorgen dat over het saldo op de 'derdengeldrekening' van die stichting alleen met zijn toestemming kon worden beschikt. Vast staat echter dat het volledige van [appellanten c.s.] afkomstige saldo op die rekening buiten hem om kon worden doorgeboekt naar TB BV en vervolgens weer naar derden. Daarmee is [geïntimeerde2] tekortgeschoten in de op hem tegenover [appellanten c.s.] rustende contractuele verplichting ter zake (zijn rol als toezichthouder). 3.5 Afgezien van het voorgaande is onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde2] op grond van de gemaakte afspraken [appellanten c.s.] erop moest wijzen dat noch hijzelf (of de maatschap) noch enige andere partij over een vermogensbeheervergunning beschikte of dat de op hem rustende zorgplicht andere waarschuwings-, informatie- of onderzoeksverplichtingen meebracht. Meer in het bijzonder is niet onderbouwd dat hij onderzoek had moeten doen naar de gegoedheid van enige van de partijen aan wie betalingen werden gedaan. Een dergelijke verplichting blijkt ook niet uit de tekst van de beheerovereenkomst waar [appellanten c.s.] zich op beroepen. De stelling van [appellanten c.s.] dat (praktijk) [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] en (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.