ECLI:NL:GHARL:2020:3920

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.157.441 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen 2266194) arrest van 19 mei 2020 in de zaak van de stichting Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg, gevestigd te Amsterdam, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: BPF, advocaat: mr. J.A. Trimbach, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Frigolanda B.V., gevestigd te Beuningen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Frigolanda, advocaat: mr. E.P. Keuvelaar. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 augustus 2019 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - de akte van Frigolanda met produtcies, - de akte uitlating van BPF met een productie. 1.3 Vervolgens hebben partijen stukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De verdere beoordeling 2.1 BPF vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat alle werknemers van Frigolanda, werkzaam bij de vestiging Dongen, gedurende de periode februari 2012 tot 13 mei 2013 vallen onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit. Zoals in het tussenarrest is beslist, is voor toewijzing van de vordering van BPF vereist dat BPF stelt, en zo nodig bewijst, dat in de onderneming van Frigolanda Dongen, gemeten naar de loonsom, meer dan 50% werkzaamheden worden uitgeoefend die behoren tot het wegvervoer. Het hof zal dit kortheidshalve aldus aanduiden dat BPF moet stellen en bewijzen dat de kernactiviteiten van de vestiging Dongen behoren tot het wegvervoer. Gezien het partijdebat spitst de vraag naar de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit zich toe op de onder 4.10 van het tussenarrest genoemde 22 werknemers. Frigolanda had bij memorie van antwoord onder 19 aangevoerd dat deze werknemers “formeel” in dienst waren van de vestigingen Oosterhout en Beuningen, van welke vestigingen vaststaat dat deze niet onder het verplichtstellingsbesluit vallen. Naar aanleiding van het tussenarrest heeft Frigolanda bij akte een overzicht overgelegd van alle in periode 3 van 2013 bij haar werkzame werknemers, alsmede alle loonstroken over deze periode. Het overzicht is onderverdeeld in vier categorieën: -werknemers werkzaam in Dongen (totale loonsom € 53.851,27) -werknemers werkzaam in Beuningen (totale loonsom € 18.576,91) -werknemers werkzaam in Oosterhout (totale loonsom € 38.356,25) -chauffeurs en planners (totale loonsom € 55.959,53). Ook heeft BPF arbeidsovereenkomsten van 13 van deze 22 werknemers overgelegd. 2.2 De door Frigolanda overgelegde arbeidsovereenkomsten bieden geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de werknemers, op wie deze procedure mede betrekking heeft, in dienst zijn van de vestiging van Frigolanda in Oosterhout of Beuningen, zodat zij op die grond niet onder het verplichtstellingsbesluit zouden vallen. Uit het onder 2.1 vermelde overzicht, de eigen stellingen van Frigolanda in haar akte en de overgelegde loonstroken blijkt verder dat alle onder 4.10 van het tussenarrest genoemde werknemers werkzaam zijn bij de vestiging Frigolanda in Dongen. Daaruit volgt echter nog niet dat ze ook onder het verplichtstellingsbesluit vallen, omdat dat afhangt van het antwoord op de vraag of BPF heeft aangetoond dat de kernactiviteiten van de vestiging Dongen behoren tot het wegvervoer. Friglanda bestrijdt dat dat het geval is en in dat verband voert zij het volgende aan. Mede met het oog op de discussies met BPF heeft Frigolanda vanaf begin 2012 een strikte scheiding doorgevoerd tussen de transport- en warehouseactiviteiten. De warehouseactiviteiten vormen de kern van de werkzaamheden van haar onderneming en ook van de vestiging Dongen. Per 26 januari 2012 is Frigolanda Dongen B.V. opgeheven. Het personeel is vervolgens ondergebracht bij Frigolanda B.V. Per 13 mei 2013 is Frigolanda Transport B.V. opgericht en zijn alle bij Frigolanda werkzame chauffeurs en planners bij die onderneming ondergebracht. Deze per 13 mei 2013 geformaliseerde situatie was exact dezelfde als die vanaf 26 januari 2012, aldus Frigolanda. 2.3 BPF heeft deze gang van zaken niet, althans onvoldoende betwist. Na het tussenarrest heeft BPF (door het overgelegde overzicht) inzicht gekregen in de loonsommen van het gehele personeelsbestand van Frigolanda in de relevante periode. Anders dan BPF stelt is dat overzicht wel onderbouwd, omdat alle daaraan ten grondslag liggende loonstroken zijn overgelegd. Vaststaat dat de chauffeurs en planners vanaf 26 januari 2012 onder het verplichtstellingsbesluit vallen, dat Frigolanda de benodigde gegevens heeft aangeleverd aan BPF en dat BPF de ambtshalve opgelegde aanslagen op basis daarvan heeft teruggebracht naar het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 171.257,

1. Eveneens staat vast dat dat de vestigingen Oosterhout en Beuningen niet onder het verplichtstellingsbesluit vallen, omdat daar warehouseactiviteiten plaatsvinden (zie rechtsoverweging 2.13 en 2.14 van het tussenarrest. Tijdens de comparitie bij het hof is namens Frigolanda verklaard dat de chauffeurs en planners werken voor de vestigingen Oosterhout en Dongen en dat het transport ten behoeve van de vestiging Beuningen is uitbesteed aan een externe partij. Ook dit is door BPF niet betwist. 2.4 Tegen deze achtergrond is hof van oordeel dat BPF, tegenover de gemotiveerde betwisting door Frigolanda, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van de stelling die zij aan haar vordering ten grondslag legt, te weten dat de werkzaamheden van de vestiging Dongen in hoofdzaak behoren tot het wegvervoer en dat de onder 2.10 van het tussenarrest genoemde werknemers daarmee onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit vallen. In het bijzonder heeft BPF niet toegelicht waarom de vestiging Dongen, na de opheffing van Frigolanda Dongen B.V. en het onderbrengen van het personeel bij Frigolanda B.V. vanaf 26 januari 2012, anders beoordeeld moet worden dan de vestiging Oosterhout, die ook volgens BPF niet onder de werking van het verplichtstellingsbesluit valt. BPF stelt weliswaar dat in die vestiging geen vervoersactiviteiten plaatsvinden, maar dat is niet juist, omdat de chauffeurs en planners (vanaf 26 januari 2012 in dienst bij Frigolanda B.V. en vanaf 13 mei 2013 bij Frigolanda Tansport B.V.) ook ten behoeve van die vestiging werken. Daarnaast erkent BPF dat de vestiging Dongen na de oprichting van Frigolanda Transport B.V. per 13 mei 2013 niet meer onder de werkingssfeer valt. Waar Frigolanda, onvoldoende betwist door BPF, stelt dat de feitelijke situatie in de relevante periode voor en na de oprichting van Frigolanda Transport B.V. exact gelijk is gebleven, heeft BPF naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht waarom de vestiging Dongen in die aan 13 mei 2013 voorafgaande periode wel onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt en daarna niet. Anders dan BPF stelt volgt dat niet uit het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 8 oktober 2013, omdat dat vonnis slechts betrekking heeft op de chauffeurs van de vestiging Dongen en niet op de andere werknemers. 2.5 Vast staat dat het transport ten behoeve van de vestiging Beuningen is uitbesteed aan een externe partij. De 22 chauffeurs en planners in deze procedure werkten in de relevante periode ten behoeve van de vestigingen Oosterhout en Dongen. Wanneer de loonsom van de chauffeurs en planners (€ 55.959,53) wordt afgezet tegen de loonsom van het gehele personeelsbestand exclusief de werknemers van de vestiging Beuningen (€ 53.851,27 vestiging Dongen + € 38.356,25 vestiging Oosterhout (samen € 92.207,52) + € 55.959,53 vestiging Dongen en Oosterhout = totaal € 148.167,05), bedraagt het percentage van de loonsom van de chauffeurs en planners, die vallen onder het wegvervoer, afgerond
2. Daarmee is dus niet voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium 2.6 Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat BPF de gegrondheid van de vorderingen onvoldoende heeft onderbouwd. Dit betekent dat aan een deskundigenbericht of een bewijsopdracht niet wordt toegekomen en dat aan het (algemene) bewijsaanbod van BPF voorbij gegaan wordt. 3De slotsom 3.1 De grieven falen. Het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd. 3.2 BPF wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Frigolanda vastgesteld op € 704,- voor griffierecht en op € 2.685,- (2 ½ punten tarief II) voor salaris van de advocaat. 4De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van 9 mei 2014 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen; veroordeelt BPF in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Frigolanda vastgesteld op € 704,- voor verschotten en € 2.685,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, A.E.F. Hillen en H. van Loo, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Hillen, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2020.