ECLI:NL:GHARL:2020:5282

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.209.024/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/133816) arrest van 7 juli 2020 in de zaak van [appellante] , wonende te [A] , appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellante], advocaat: mr. G.P. Wempe, kantoorhoudend te Drachten, tegen [geïntimeerde] , wonende te [B] , geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. J.L. Oudshoorn, kantoorhoudend te Rijswijk. Het hof neemt het tussenarrest van 11 juni 2019 hier over. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 In genoemd tussenarrest heeft het hof een van de twee in het tussenarrest van 2 april 2019 benoemde deskundigen, [C] , op diens verzoek ontslagen en in zijn plaats tot deskundige benoemd [D] . [D] en de in het tussenarrest van 2 april 2019 benoemde deskundige [E] (hierna samen te noemen: de deskundigen) hebben hun deskundigenrapport op 6 januari 2020 bij het hof ingediend. 1.2 Vervolgens hebben partijen de volgende processtukken ingediend:- een memorie na deskundigenbericht van de zijde van [geïntimeerde] (met twee producties);- een antwoordmemorie na deskundigenbericht. 1.3 Ten slotte hebben partijen de na het tussenarrest van 11 juni 2019 opgestelde processtukken overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald. 1.4 Een van de raadsheren die aanwezig waren tijdens de in deze zaak op 13 november 2018 gehouden comparitie, mr. W. Breemhaar, is niet meer verbonden aan het hof. Zijn plaats is daarom door een andere raadsheer ingenomen. 2Waar gaat het in deze zaak (nog) om? 2.1 [appellante] is de weduwe, en erfgenaam, van wijlen [F] , in leven notaris in [G] (hierna: notaris [F] ). In hoger beroep staat tussen partijen niet meer ter discussie dat notaris [F] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door op 9 november 2001 een akte vaststelling erfdelen (hierna: de verdelingsakte) te passeren, waarbij de nalatenschap werd verdeeld van de [in] 1990 overleden vader van [geïntimeerde] . 2.2 In het tussenarrest van 2 april 2019 heeft het hof overwogen (nadat partijen zich daarover bij de comparitie van partijen hadden uitgelaten) dat het de schade van [geïntimeerde] in deze procedure zou begroten. [geïntimeerde] had weliswaar schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd, maar had wel een gedetailleerd overzicht van de door hem geleden schade opgesteld. 2.3 Het hof heeft daarna allereerst overwogen dat de door [geïntimeerde] gestelde schade vanwege omzet-/inkomensverlies onvoldoende onderbouwd en om die reden niet toewijsbaar is. 2.4 Het hof heeft verder overwogen dat indien in de verdelingsakte is uitgegaan van een te lage waarde van de tot de nalatenschap behorende onroerende zaak - in de akte wordt uitgegaan van een bedrag van fl. 585.000,-; volgens [geïntimeerde] was de onroerende zaak een veelvoud daarvan waard - [geïntimeerde] aanspraak heeft op vergoeding van de daardoor door hem geleden schade. Het hof heeft in dat verband het beroep op eigen schuld en het causaliteitsverweer van [appellante] verworpen. 2.5 Het hof heeft twee deskundigen benoemd (waarvan er een in het volgende tussenarrest is vervangen) en aan hen de volgende vragen voorgelegd: a. Wilt u de waarde in het economisch verkeer (dat wil zeggen het bedrag dat de onroerende zaak zou opbrengen bij een verkoop onder optimale omstandigheden) op 28 oktober 1990 van de onroerende zaak destijds plaatselijk bekend [a-straat 1] te [H] (nu [a-straat 1 t/m 3] ) taxeren? b. Wilt u uw taxatie onderbouwen zodat duidelijk wordt van welke feiten en omstandigheden u bij uw taxatie bent uitgegaan, of u veronderstellingen hebt toegepast (en zo ja welke en waarom) en hoe u tot uw taxatie bent gekomen. Wilt u daarbij in elk geval ingaan op de gegevens in het procesdossier over de waarde van de onroerende zaak, te weten het taxatierapport van [I] (prod. 40 conclusie na comparitie in eerste aanleg), de verkoop van de onroerende zaak in 2002, de verkoop van een deel van de onroerende zaak in 2007, de historische marktcijfers (prod. 46 akte na tussenvonnis) - en op de vraag in hoeverre deze indexeringsgegevens relevant zijn - en de investeringsbegroting van ing. [J] (prod. 47 akte na tussenvonnis)? 2.6 In dit arrest zal het hof het rapport van de deskundigen bespreken en ingaan op de kritiek van [geïntimeerde] op dat rapport. Ook zal het hof nagaan wat de bevindingen van de deskundigen betekenen voor de door [geïntimeerde] gestelde schade vanwege de waardering van de onroerende zaak in de verdelingsakte. 3 Het deskundigenrapport en de schade van [geïntimeerde] 3.1 De deskundigen hebben in hun rapport vastgesteld dat de onroerende zaak een in het centrum van [H] gelegen winkelpand met bovenwoning betreft. Zij hebben de door hen gekozen methode voor het vaststellen van de marktwaarde als volgt toegelicht:“Er is gekozen voor vrij van huur en gebruik ondanks het gegeven dat het object verhuurd was ten tijde van de waardepeildatum. De huurinkomsten, de duur van de contracten en de voorwaarden zijn niet aan taxateurs beschikbaar gesteld. Voor de berekening van de marktwaarde is een marktconforme huurwaarde als basis voor de berekeningen genomen. De huurwaarde van de woning is terugberekend vanuit een recent gerealiseerde huurprijs. Deze gegevens hebben geleid tot een waarde welke in de markt een belegger of eigenaar-gebruiker voor het object zou willen betalen.”Uitgaande van een huurprijs van € 39.812,50 voor het winkelgedeelte en van € 6.961,20 voor het woongedeelte hebben de deskundigen de marktwaarde op € 453.663,23 (fl. 999.742,19) getaxeerd.Onder 12 hebben de deskundigen opgemerkt:"Het type object en de gebruiks- en bestemmingsmogelijkheden in ogenschouw genomen is het gebruik per waardepeildatum wellicht niet het optimale gebruik maar een ander gebruik zal volgens taxateur niet per definitie leiden tot een hogere waarde. De locatie ontwikkelen en geschikt maken voor woningbouw met winkels op de begane grond zou destijds niet hebben geleid tot een veel hogere waarde." 3.2 Over de in de vragen vermelde producties hebben de deskundigen het volgende opgemerkt:“Productie 40 Uit het taxatierapport kunnen wij niet herleiden hoe de heer [I] tot een waarde is gekomen en kunnen daarom ook niet concluderen dat deze waarde niet correct is geweest. De heer [I] heeft in zijn rapport speculatie uitdrukkelijk uitgesloten. Productie 47 Ing. [J] berekeningen Ontwikkeling Centrum [H] NH Ons inziens ontbreekt er een post in het kopje Resumé Namelijk de post winst en risico aannemer en ontwikkelaar Respectievelijk 10 % en 15 % tezamen 25% fl 959.500,- Hetgeen een verwachte kostprijs zou opleveren van fl 4.797.500,- Verder is de opbrengst van de winkelruimte ons inziens te optimistisch ingeschat De gehanteerde BAR van 8% is te hoog en zou volgens onze berekeningen voor die periode rond de 11,5 % moeten liggen Tevens is de geschatte markthuur per m2 aan de hoge kant Ons inziens dient deze rond de fl 265,00 p.m2 te zijn De opgegeven voorlopige marge is in ogen van taxateurs gezien bovenstaande niet fl 2.067.00,- maar fl 332.500,- Uit ons commentaar over productie 47 blijkt dat een eventuele speculatieve aanwending niet leidt tot een hogere waarde Transactie 2002 [N] /Tuin € 1.225.206,50 fl 2.700.000,00 Speculatieve aankoop met het oog op ontwikkeling Transactie 2007 Eschweiler& Kleman / Nedralux € 400.000,00 fl 881.484,00 Speculatieve verkoop / aankoop met familierelatie Productie 46 Historische marktcijfers De historische marktcijfers zijn in ogen van taxateur slechts van toepassing op de bovenwoning en niet op de bedrijfsruimte De marktcijfers zijn in ogen van taxateurs niet relevant omdat het merendeel van het getaxeerde object een niet-woning betreft” 3.3 De deskundigen hebben NVM makelaar [K] te [L] verzocht hun taxatie te beoordelen op plausibiliteit. In een verklaring van 10 juli 2019 heeft [K] geschreven dat hij de door de deskundigen getaxeerde waarde plausibel vindt. 3.4 [geïntimeerde] heeft kritiek op de taxatie door de deskundigen. Volgens hem is de door de deskundigen berekende waarde te laag wanneer rekening wordt gehouden met de ontwikkelingsmogelijkheden van de onroerende zaak. Hij verwijst naar een beoordeling van het deskundigenrapport door de heer [M] van Leenstra Taxaties (hierna: Leenstra), waarin wordt geconcludeerd dat de deskundigen geen rekening hebben gehouden met de bijzondere eigenschap van de onroerende zaak als ontwikkelingslocatie. Volgens Leenstra is uit de bekende kengetallen een waarde per 28 oktober 1990 te destilleren van ƒ 2.067.000,- (€ 937.968,-), veel hoger dan de door de deskundigen vastgestelde waarde. Die veel hogere waarde sluit ook aan bij de investeringsbegroting die ing. [J] in oktober 1991 betreffende de onroerende zaak heeft opgesteld (in eerste aanleg, met een toelichting door ing. [J] , overgelegd als productie 47). 3.5 De deskundigen zijn in hun rapport al ingegaan op de investeringsbegroting van ing. [J] . Zij komen tot de conclusie dat de uitgangspunten van die begroting onjuist zijn (vgl. het in rov. 3.2 weergegeven citaat uit hun rapport). Ook hebben ze in een bijlage bij hun rapport - beknopt - gereageerd op de kritiek van Leenstra. In een e-mailbericht aan de advocaat van [geïntimeerde] hebben zij onder meer het volgende geschreven:“Uw opmerking dat in de taxatie geen of onvoldoende rekening is gehouden met eventuele ontwikkeling is naar onze mening onjuist. Na uitvoering van een extra controle op de Marktwaarde gerekend vanaf 1990 tot 2002 hebben wij geconcludeerd dat de door ons getaxeerde Marktwaarde per waardepeildatum correct is. Er is voldoende rekening gehouden met eventuele ontwikkeling zoals in het rapport is aangegeven.” 3.6 De kritiek van [geïntimeerde] komt erop neer dat de deskundigen onvoldoende rekening hebben gehouden met de ontwikkelingsmogelijkheden van de onroerende zaak. Dat de deskundigen ten onrechte geen rekening hebben gehouden met die ontwikkelingsmogelijkheden blijkt volgens [geïntimeerde] ook wel uit de in 2002 gerealiseerde verkoopprijs. Die is aanzienlijk hoger (€ 1.225.206,-) dan de prijs die verwacht zou mogen worden wanneer zou worden uitgegaan van de door de deskundigen per 28 oktober 1990 bepaalde waarde, verhoogd met de indexcijfers voor de waardeontwikkeling van onroerende zaken van 1990 tot en met 2002 (€ 725.406,-). 3.7 Het hof volgt [geïntimeerde] niet in deze kritiek. Het is duidelijk dat de onroerende zaak in 2002 is verkocht voor een aanzienlijk hoger bedrag dan verwacht mocht worden op basis van de door de deskundigen vastgestelde waarde per 28 oktober

1. Het is aannemelijk dat de in 2002 gerealiseerde verkoopprijs verband houdt met de ontwikkelingsmogelijkheden van de onroerende zaak. Dat de ontwikkelingsmogelijkheden van de onroerende zaak in 2002 heeft geleid tot een aanzienlijke verhoging van de waarde van het pand betekent echter niet dat (diezelfde) ontwikkelingsmogelijkheden ook op 28 oktober 1990 - 12 jaar eerder - al aanwezig waren en/of toen al leidden tot een verhoging van de waarde van de onroerende zaak in vergelijking met de bestaande situatie (een bestemming als woon-winkelpand). In dit verband wijst het hof ook op de in rov. 3.1 aangehaalde opmerking van de deskundigen onder punt 12 van hun rapport. [geïntimeerde] heeft zijn stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. De door hem overgelegde verklaring van Leenstra biedt die onderbouwing ook niet. In dit verband wijst het hof erop dat Leenstra in zijn verklaring aanbiedt die onderbouwing - tegen betaling door [geïntimeerde] van de daarmee gemoeide kosten - te verstrekken. [geïntimeerde] heeft er om hem moverende redenen kennelijk van afgezien om van dit aanbod van Leenstra gebruik te maken. Omdat onvoldoende onderbouwd is dat de in 2002 kennelijk aanwezige ontwikkelingsmogelijkheden ook in 1990 al aanwezig waren, is er onvoldoende grondslag om voor de bepaling van de waarde in 1990 de in 2002 gerealiseerde verkoopprijs tot uitgangspunt te nemen, zoals Leenstra doet. 3.8 De conclusie is dat het hof de deskundigen volgt in hun waardebepaling van de onroerende zaak. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de deskundigheid van de deskundigen niet ter discussie staat, dat de deskundigen in hun rapport inzichtelijk hebben gemaakt hoe zij tot hun waardering zijn gekomen en dat hun rapport is gevalideerd door een derde, een NVM makelaar, die uit hoofde van zijn beroep geacht wordt deskundig te zijn op het gebied van de waardering van onroerende zaken en de daarbij geldende maatstaven en te hanteren methodes. 3.9 Uit het voorgaande volgt dat het hof uitgaat van een waarde van de onroerende zaak per 28 oktober van € 453.663,
2. In de verdelingsakte werd uitgegaan van een waarde van fl. 585.000,- ofwel € 265.461,
3. Het verschil tussen beide bedragen is € 188.201,
4. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [geïntimeerde] aanspraak zou hebben gehad op een vierde deel van de helft (gelet op het huwelijksgoederenregime viel de helft van het vermogen van de vader van [geïntimeerde] in de nalatenschap) van dit bedrag, dus op € 23.525,
5. Indien notaris [F] de fout niet zou hebben gemaakt, zou het aandeel van [geïntimeerde] in de nalatenschap van zijn vader op € 23.525,23 hoger zijn vastgesteld dan nu het geval is geweest. Bij de begroting van de schade van [geïntimeerde] dient dit bedrag tot uitgangspunt te worden genomen. 3.10 [geïntimeerde] heeft aanvankelijk betoogd dat dit bedrag verhoogd moet worden met een enkelvoudige rente van 7% (de rente die volgens het testament van zijn vader geldt). In zijn memorie na deskundigenbericht heeft hij voor een andere benadering gekozen, in die zin dat hij voor de periode tot 9 november 2001, de dag van de fout van notaris [F] , opteert voor een rente van 7% en voor de periode nadien voor de wettelijke rente. [appellante] stelt dat bij de begroting van de schade rekening moet worden gehouden met het feit dat [geïntimeerde] op grond van het testament een niet-opeisbare vordering op de tweede echtgenote van zijn vader, mevrouw [N] , heeft en dat het zeer de vraag is of mevrouw [N] de vordering en de hoge rente kan voldoen. Naar het hof begrijpt, betwijfelt [appellante] of de nalatenschap van mevrouw [N] te zijner tijd verhaal biedt voor deze vordering. Vanwege de bestaande onduidelijkheid over de mogelijkheden van verhaal kan de schade niet worden begroot, aldus [appellante] . 3.11 De schade van [geïntimeerde] dient te worden begroot door twee situaties te vergelijken, de (fictieve) situatie waarin in de verdelingsakte zou zijn uitgegaan van een correcte waarde van de onroerende zaak en de (werkelijke) situatie, waarin is uitgegaan van een te lage waarde. In de fictieve situatie zou [geïntimeerde] een vordering op mevrouw [N] hebben gehad, die € 23.525,23 hoger is dan de vordering nu is (fl. 80.803,37 ofwel € 36.666,97 in hoofdsom). De vordering is opeisbaar op het moment van overlijden van mevrouw [N] (of eerder in enkele in het testament omschreven situaties) en over de vordering is 7% per jaar rente verschuldigd vanaf het overlijden van de vader van [geïntimeerde] tot aan het moment van opeisbaar worden van de vordering. De rente is tegelijk met de hoofdsom verschuldigd. 3.12 [appellante] wijst er allereerst op dat een niet opeisbare vordering minder waard is dan een wel opeisbare vordering. Maar zij geeft ook aan dat omdat de niet-opeisbare vordering wel rentedragend is, er geen “wettelijk handvat” is om de mindere waarde ten gevolge van de niet-opeisbaarheid vast te stellen. Daarmee heeft zij de door [geïntimeerde] gekozen benadering van de begroting van de vordering (hoofdsom en vastgestelde rente per 9 november 2001, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf dat moment) niet gemotiveerd weersproken. Het hof zal die benadering dan ook volgen. Het merkt daarbij op dat de benadering ook verdedigbaar is, omdat de misgelopen vordering van [geïntimeerde] op mevrouw [N] weliswaar niet opeisbaar was, maar vanwege de geldende rente wel hoger wordt naarmate de tijd verstrijkt. Het overeengekomen rentepercentage is ook hoger dan het percentage van de wettelijke rente, ook wanneer er rekening mee wordt gehouden dat de wettelijke rente samengestelde rente betreft. 3.13 Gelet op het feit dat mevrouw [N] in 2002 ruim € 1.225.000,- voor de onroerende zaak heeft ontvangen en er geen aanknopingspunten zijn voor de gedachte dat toen sprake was van forse schulden - in de verdelingsakte wordt melding gemaakt van een schuld van ruim fl. 95.000,- -, kan ervan worden uitgegaan dat mevrouw [N] in 2002 - zij was toen 64 jaar oud - vermogend was. In dat licht bezien is het, rekening houdend met de leeftijd van mevrouw [N] en met het feit dat zij vanaf 2003 in elk geval een AOW-uitkering heeft ontvangen, onvoldoende aannemelijk dat haar nalatenschap te zijner tijd geen verhaal zal bieden voor de vorderingen van [geïntimeerde] , diens broer en halfzus (driemaal € 36.666,97, verhoogd met 7% rente vanaf 28 oktober 1990). In de fictieve situatie zouden alle drie de vorderingen nog verhoogd moeten worden met € 23.525,23 in hoofdsom. Het hof ziet dan ook geen reden om het begroten van de schade van [geïntimeerde] achterwege te laten, of om bij de begroting van de schade rekening te houden met een korting vanwege verhaalsproblemen, zoals [appellante] bepleit. 3.14 Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is tot een bedrag van € 23.525,23, te vermeerderen met 7% (enkelvoudige) rente vanaf 28 oktober 1990 tot en met 9 november
6. De vordering komt dan uit op € 23.523,23 + € 18.173,08 = € 41.696,31, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 november
7. 4 4 De conclusie 4.1 De conclusie is dat de grief van [appellante] faalt. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen wat betreft de verklaring voor recht en de proceskostenveroordeling en vernietigen wat betreft de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en [appellante] veroordelen tot de hiervoor begrote schadevergoeding. [appellante] zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief IV à € 1.959,-), waaronder de kosten van het deskundigenbericht, te vermeerderen met nasalaris (waarbij het hof de gevorderde bedragen zal aanhouden). 5De beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 5 oktober 2016 tussen partijen gewezen, behoudens wat betreft de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat; vernietigt genoemd vonnis wat betreft de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat,en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 41.696,31 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 9 november 2001; veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 313,- aan verschotten en op € 5.836,- aan geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met € 131,- aan nasalaris, te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest aan deze veroordelingen is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden; veroordeelt [appellante] om de voorgeschoten kosten van de deskundigen groot € 7.223,46 aan de griffier te voldoen; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, K.M. Makkinga en W.F. Boele en is in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2020 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier. Op pag. 4 wordt een bedrag van € 453.780,- vermeld, maar het hof neemt aan dat dit een vergissing is. De door de deskundigen gemaakte berekening sluit op een bedrag van € 453.663,23, welk bedrag precies overeenkomt met het ook in de berekening genoemde bedrag van fl. 999.742,19.