ECLI:NL:GHARL:2020:5456

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.245.519 (zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo, 207486) arrest van 14 juli 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Waardevast B.V., gevestigd te Lelystad, appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna: Waardevast, advocaat: mr. G.A. de Boer, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A&D Calamiteiten Service B.V., gevestigd te Almelo, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna: A&D, advocaat: mr. W.B. Brusse. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 december 2019 hier over. In dit arrest is een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 4 maart 2020, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Ter comparitie van partijen is geprobeerd overeenstemming te bereiken tussen partijen en is de zaak verwezen naar de rol van 7 april 2020 voor uitlating partijen over het bereiken van een regeling. Partijen hebben meegedeeld geen regeling te hebben bereikt en het hof heeft arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.10 van het vonnis van 9 mei 2018 met dien verstande dat het hof de in rechtsoverweging 2.6 van de rechtbank opgenomen zin “en verzonden aan (…) te [A] ” als ook de in rechtsoverweging 2.7 opgenomen zin “Meeus heeft dat ook aan Waardevast meegedeeld” schrapt. In aanvulling daarop gaat het hof uit van de volgende vaststaande feiten. 2.2 Waardevast huurt het bedrijfspand aan de [a-straat] 6a in [A] (hierna: het bedrijfspand) van mevrouw [betrokkene1] uit [A] , de moeder van de heer [bestuurder] (hierna “ [bestuurder] ”). [bestuurder] is bestuurder van Waardevast. 2.3 In een document met het opschrift “acte van cessie” gedateerd 7 oktober 2016 is vermeld dat [bestuurder] /Waardevast B.V. een schade heeft geleden van € 24.861,43 (inclusief btw) en dat zij haar vordering tot een bedrag van € 20.546,64 (exclusief btw) op de verzekeraar Meeus cedeert aan A&D. Daarnaast is opgenomen dat cedent verklaart te allen tijde hoofdelijk aansprakelijk te blijven voor de betaling van de vordering. Onderaan de overeenkomst staat (voorgedrukt) vermeld “A&D Calamiteiten” en “Cedent”. Onder elk van deze benamingen is (handgeschreven) een paraaf geplaatst. 3De motivering van de beslissing in hoger beroep 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 2 mei 2016 is in het bedrijfspand van Waardevast lekkage ontstaan door een gesprongen waterleiding. Vaststaat dat Waardevast A&D opdracht heeft gegeven om de inboedel van het bedrijfspand af te voeren, te reinigen en op te slaan. De hiermee verband houdende kosten zijn via de inboedelverzekeraar afgewikkeld. A&D stelt daarnaast ook de schade aan het bedrijfspand te hebben hersteld en heeft voor die werkzaamheden een factuur voor “werkzaamheden conform begroting nr. 2922” opgesteld ten bedrage van € 24.861,43 (inclusief BTW) en ingediend bij de opstalverzekeraar Meeus. Meeus heeft deze rekening betaald, behalve de BTW omdat deze door Waardevast verrekend zou kunnen worden. Waardevast weigert deze BTW aan A&D te betalen. Als gevolg daarvan weigert A&D de inboedel van Waardevast, die zij heeft opgeslagen, terug te geven. Deze inboedel is gedeeltelijk afgekeurd. Afgezien van bepaalde in een afvalcontainer gestorte zaken, staat de afgevoerde inboedel, zowel het goedkeurde als afgekeurde deel, nog steeds opgeslagen bij A&D. Sinds 1 januari 2017 brengt A&D opslagkosten van € 512 per maand bij Waardevast in rekening. Waardevast heeft deze kosten niet betaald. 3.2 Waardevast vordert (in conventie) de inboedel terug. In reconventie eist A&D primair betaling van het openstaande bedrag aan BTW ten bedrage van € 4.314,79 en subsidiair de naam van de eigenaar en/of verzekerde van het bedrijfspand. Daarnaast vordert zij betaling van de opslagkosten voor de inboedel voordat zij deze terug wil geven. 3.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 9 mei 2018 de vorderingen van Waardevast (in conventie) afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank Waardevast veroordeeld tot betaling van de BTW (een bedrag van € 4.314,79) met rente en tot betaling van de opslagkosten van € 3.097,60 voor de periode van januari 2017 tot mei 2017 met rente. 3.4 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen heeft Waardevast zestien grieven aangevoerd. De grieven richten zich zowel tegen de afgewezen vordering in conventie (grieven 3 tot en met 10), de toegewezen vordering in reconventie (grieven 11, 13-15) en de proceskostenveroordeling (grief 16). 3.5 De grieven 1 en 2 richten zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank in het vonnis van 9 mei 2018. Nu het hof de feiten heeft vastgesteld met in achtneming van deze grieven, behoeven deze grieven verder geen afzonderlijke behandeling meer. Voor zover met deze grief ook wordt geklaagd over de motivering van de rechtbank wordt dit besproken bij de behandeling van de overige grieven. Retentierecht: vordering uit hoofde van opdracht? 3.6 Met de grieven 3-8 en 11 richt Waardevast zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Waardevast een opdracht heeft verstrekt aan A&D voor de werkzaamheden aan het bedrijfspand, uit dien hoofde het BTW-bedrag van € 4.314,79 aan A&D verschuldigd is en dat A&D een retentierecht kan doen gelden op de inboedel van Waardevast. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.7 Waardevast heeft tegen het door A&D ingeroepen retentierecht aangevoerd dat zij A&D geen opdracht heeft verstrekt voor de werkzaamheden aan het bedrijfspand, zodat A&D uit dien hoofde geen vorderingsrecht op haar heeft en het ingeroepen retentierecht daarom niet rechtsgeldig is. 3.8 Het retentierecht van artikel 3:290 BW geeft de schuldeiser (hier: A&D) de bevoegdheid om de nakoming van de verplichting tot afgifte van de zaak (hier: de opgeslagen inboedel) aan de schuldenaar (hier: Waardevast) op te schorten tot dat de vordering (hier: de betaling van de BTW) wordt voldaan. Het retentierecht is een speciale regeling van het opschortingsrecht als bedoeld in artikel 6:52 BW. Nu A&D zich beroept op opschorting van haar verplichting tot teruggave van de inboedel omdat Waardevast de BTW niet betaalt, ligt op A&D de stelplicht en (bij voldoende betwisting) de bewijslast dat Waardevast op grond van een opdracht aan A&D verplicht is (ook) die BTW te betalen. 3.9 A&D heeft haar stelling dat zij van Waardevast (althans haar bestuurder [bestuurder] ) opdracht heeft gekregen voor deze werkzaamheden onderbouwd met een document met het opschrift “acte van cessie” met daarop als datum vermeld 7 oktober 2010. Volgens A&D is deze akte van cessie ondertekend door [bestuurder] . Waardevast heeft (stellig) ontkend dat [bestuurder] de overgelegde akte heeft ondertekend. De bewijslast van de echtheid van de handtekening rust volgens artikel 159 lid 2 Rv op A&D. Totdat de echtheid van de handtekening vaststaat, kan deze akte van cessie daarom niet als bewijs dienen. Voorts heeft A&D het bestaan van de opdracht onderbouwd met de stelling dat zij indirect van Waardevast opdracht voor de werkzaamheden aan het bedrijfspand heeft gekregen, namelijk door tussenkomst van de heer [betrokkene3] van Schadeoplossing Nederland, en door de heer [betrokkene2] (hierna: [betrokkene2] ), de vader van [bestuurder] , die daarbij namens Waardevast zou zijn opgetreden. Ten slotte stelt A&D contact te hebben gehad over de uitvoering van de herstelwerkzaamheden met [bestuurder] en [betrokkene2] , die in deze contacten altijd kenbaar zouden hebben gemaakt op te treden namens Waardevast. Van deze indirecte opdracht en contacten over de uitvoering van de opdracht heeft A&D geen schriftelijke opdrachtbevestiging of correspondentie overgelegd. Waardevast heeft gemotiveerd betwist dat zij indirect een opdracht heeft verstrekt, dat [betrokkene2] opdracht zou hebben gegeven en dat onderbouwd met een schriftelijke verklaring van [betrokkene2] , en betwist dat [bestuurder] over de uitvoering van de werkzaamheden contact met A&D gehad zou hebben. 3.10 Met het oog op deze gemotiveerde betwisting van Waardevast en het bewijsaanbod van A&D zal het hof daarom A&D toelaten te bewijzen: a.

1. a)dat Waardevast direct of indirect aan A&D opdracht heeft gegeven tot het verrichten van (herstel)werkzaamheden aan het bedrijfspand; en/of
2. b)dat A&D met betrekking tot de uitvoering van deze (herstel)werkzaamheden contact heeft gehad met [bestuurder] en [betrokkene2] , die in deze contacten altijd kenbaar hebben gemaakt op te treden namens Waardevast; en/of
3. c)dat [bestuurder] de akte van cessie van 7 oktober 2016 heeft getekend. 3.11 De vraag of [betrokkene2] Waardevast kon vertegenwoordigen, dan wel of A&D erop mocht vertrouwen dat [betrokkene2] Waardevast vertegenwoordigde, blijft onderwerp van debat. Omdat de uitkomst van de bewijslevering waartoe A&D is toegelaten ook voor dit onderwerp relevant kan zijn, houdt het hof een oordeel over dit onderwerp aan. Eventueel kan dit punt nog wel tijdens de getuigenverhoren aan de orde komen. 3.12 Vooruitlopend op de uitkomst van de bewijslevering – en in het kader van de mogelijkheid van een minnelijke regeling – oordeelt het hof verder nog als volgt. Belang en bepaaldheid vordering 3.13 Met de grieven 9 en 10 richt Waardevast zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Waardevast geen belang heeft bij afgifte van het afgekeurde en door de verzekeraar vergoedde gedeelte van de inboedel en dat zij onvoldoende heeft gespecificeerd welke niet afgekeurde zaken zij uit de inboedel terug wil ontvangen. 3.14 De grieven slagen. Waardevast heeft voldoende belang bij de afgifte van de inboedel. Onbetwist is dat ook de afgekeurde zaken (voor Waardevast) een restwaarde kunnen hebben, waarmee gegeven is dat Waardevast belang heeft om deze inboedel op te eisen. Het betoog van A&D dat Waardevast geen eigenaar is van de inboedel is onvoldoende onderbouwd. Het betoog dat de verzekeraar door subrogatie eigenaar is geworden van de afgekeurde inboedel gaat niet op, omdat subrogatie niet zonder meer tot eigendomsoverdracht leidt. 3.15 Naar het oordeel van het hof is de vordering van Waardevast voldoende bepaald. Onbetwist is dat A&D Waardevast niet heeft laten weten welke inventarisonderdelen zijn vernietigd en ook geen volledige inventaris van wat zij heeft opgeslagen heeft overgelegd. Wel staat vast dat een gedeelte van de inboedel in een afvalcontainer is gestort (zie rechtsoverweging 2.5 van het vonnis van 9 mei 2018). Van Waardevast kan daarom niet verwacht worden gespecificeerd aan te geven wat A&D aan haar terug moet geven, omdat zij dat niet kan weten. Tegelijkertijd staat vast dat A&D niet alle zaken genoemd in productie 1 bij dagvaarding terug kan geven. A&D kan daarom, als daar gronden voor bestaan, worden veroordeeld de door haar gehouden inboedel (in de vier vakken zoals ter zitting van 4 maart 2020 door A&D is verklaard) aan Waardevast terug te geven. Voor een gescheiden aflevering, zoals Waardevast wenst, heeft Waardevast geen rechtsgrond gegeven. Dit alles indien en voor zover A&D niet zou slagen in haar bewijs. Ongerechtvaardigde verrijking voor Waardevast 3.16 A&D heeft voor het eerst in hoger beroep nog het verweer gevoerd dat Waardevast haar een bedrag gelijk aan het bedrag van de onbetaalde de BTW moet betalen, omdat zij ongerechtvaardigd verrijkt is door de werkzaamheden van A&D aan het bedrijfspand. A&D heeft echter onvoldoende onderbouwd dat Waardevast (en niet de eigenaar van het bedrijfspand of de vereniging van eigenaren) verrijkt is, en zo ja, voor welk bedrag, zodat dit verweer haar niet kan baten. Reconventie: Opslagkosten 3.17 Met de grieven 12-15 richt Waardevast zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij opslagkosten moet betalen aan A&D voor de periode januari-mei 2017. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Op grond van artikel 7:601 lid 1 BW heeft een professionele bewaarder recht op bewaarloon, dan wel een op gebruikelijke wijze berekend loon of een redelijk loon (lid 2). Niet betwist is dat Waardevast A&D opdracht heeft gegeven de inboedel af te voeren en dat daarmee een overeenkomst van bewaarneming tot stand is gekomen. Onder aanvulling van rechtsgronden oordeelt het hof dat A&D daarmee ook recht heeft op bewaarloon. Waardevast heeft niet, of althans onvoldoende gemotiveerd, betwist, dat de in rekening gebrachte opslagkosten het gebruikelijke of redelijke bewaarloon is. Waardevast is bewaarloon verschuldigd tot het moment dat A&D in verzuim kwam met de teruggave van de inventaris. Pas op 6 juni 2017 heeft Waardevast A&D in gebreke gesteld en is A&D in verzuim gekomen. De rechtbank heeft dan ook op goede gronden geoordeeld dat de opslagkosten tot en met mei 2017 kunnen worden toegewezen. 4De slotsom 4.1 A&D zal tot het bewijs als omschreven in rechtsoverweging 3.10 worden toegelaten. 4.2 Gezien de bewijsopdracht aan A&D en de onzekere uitkomst daarvan geeft het hof partijen en hun advocaten opnieuw (dringend) in overweging om, in aanmerking genomen de kosten en tijd die zijn gemoeid met de voortgang van deze procedure, te onderzoeken of er een minnelijke regeling tot stand gebracht kan worden (waarbij de inboedel dan ook aan Waardevast teruggegeven kan worden). 5De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: laat A&D toe te bewijzen dat: a.
4. a)dat Waardevast direct of indirect aan A&D opdracht heeft gegeven tot het verrichten van (herstel)werkzaamheden aan het bedrijfspand; en/of
5. b)dat A&D met betrekking tot de uitvoering van deze herstelwerkzaamheden contact heeft gehad met [bestuurder] en [betrokkene2] , die in deze contacten altijd kenbaar hebben gemaakt op te treden namens Waardevast; en/of
6. c)dat [bestuurder] de akte van cessie van 7 oktober 2016 heeft getekend. bepaalt dat, indien A&D dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.S.A van Dam, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat partijen vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; bepaalt dat A&D het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum 4 augustus 2020, in de maanden september-oktober 2020 waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat A&D overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, I. Brand, en M.S.A. van Dam, is in afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2020. Zie HR 27 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6576.