ECLI:NL:GHARL:2020:6650

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.272.662/01 (verzet tegen het arrest van 10 december 2019 met zaaknummer 200.197.232/01) arrest van 25 augustus 2020 in de zaak van Hannieman V.O.F., gevestigd te Gieten, geopposeerde, oorspronkelijk: appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: Hannieman, advocaat: mr. Th. Martens, kantoorhoudend te Assen, tegen 1Matrasconcurrent V.O.F., gevestigd te Rogat, 2. Exgro Beheer B.V., gevestigd te Rogat, 3. [geïntimeerde3] , wonende te [A] , opposanten, oorspronkelijk: geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna: Matrasconcurrent c.s., advocaat: mr. A. Neophitou, kantoorhoudend te Oss. 1Het verloop van de procedure 1.1 Het hof heeft in een door Hannieman aangespannen procedure in hoger beroep op 10 december 2019 eindarrest gewezen (zaaknummer 200.197.232). In die procedure was tegen Matrasconcurrent c.s. verstek verleend. Tegen deze uitspraak zijn zij in verzet gekomen. Op de gronden van verzet heeft Hannieman in een akte van 14 april 2020 gereageerd. Daar hebben Matrasconcurrent c.s. weer op gereageerd in een akte van 9 juni 2020. Het hof heeft vervolgens beslist dat arrest wordt gewezen. 2Het verweer van Matrasconcurrent c.s. (de gronden van het verzet) 2.1 In dit geschil hebben beide partijen over en weer vorderingen ingesteld die voortvloeien uit een misgelopen samenwerking. Voor de beoordeling van het verzet in het hoger beroep is van belang dat Hannieman twee te onderscheiden vorderingen heeft ingesteld: (

1. i)een gebruiksvergoeding over oktober en november 2011 van € 6.460,- inclusief btw en (
2. ii)€ 15.000,- voor de overname van inventaris/voorraad door Matrasconcurrent. 2.2 De eerste vordering is door de rechtbank afgewezen, maar die beslissing is met succes met een grief bestreden. De toewijzing in hoger beroep staat niet ter discussie. 2.3 Ten aanzien van de tweede vordering heeft de rechtbank overwogen dat partijen zijn overeengekomen dat Matrasconcurrent c.s. hun ondernemingsverlies kunnen verrekenen (rechtsoverwegingen 4.6 in het vonnis van 26 februari 2014 en 2.19 in het vonnis van 10 februari 2016). Die verrekening is gehonoreerd tot een bedrag van € 3.942,-. Dat bedrag is de voor rekening van Hannieman komende helft van het verlies van Matrasconcurrent zoals de rechtbank dat heeft vastgesteld (€ 7.884,-). Het gevolg van deze beslissing was, dat de vordering ter zake van de inventaris/voorraad door de rechtbank tot een bedrag van € 11.058,- is toegewezen (€ 15.000,- - € 3.942,-). 2.4 Volgens Matrasconcurrent c.s. heeft de toewijzing door het hof van de eerste vordering gevolgen voor de tweede, omdat haar verlies daardoor wordt verhoogd met de alsnog door haar te betalen gebruiksvergoeding (€ 5.430,- exclusief btw). De deskundige die het verlies van Matrasconcurrent heeft berekend, heeft daar geen rekening mee gehouden, omdat er in eerste instantie niet van hoefde te worden uitgegaan dat de gebruiksvergoeding verschuldigd was (zie rechtsoverweging 2.4 van het vonnis van 10 februari 2016). In het eindarrest heeft het hof er volgens Matrasconcurrent c.s. ten onrechte geen rekening mee gehouden dat die situatie is veranderd door de toewijzing van de eerste vordering in het hoger beroep. 3Het oordeel van het hof 3.1 Bij de beoordeling van de gronden van het verzet staat de vraag centraal of Matrasconcurrent c.s. hun rechten op (verdere) verrekening hebben verspeeld door niet zelf zogenaamd 'incidenteel hoger beroep' in te stellen tegen de gedeeltelijke verwerping van dat verweer (tot een bedrag van € 5.430/2 = € 2.715,-). Dat is niet het geval, omdat die beslissing voortvloeide uit de afwijzing van een vordering van Hannieman en het mede op basis van die afwijzing berekende verlies van Matrasconcurrent c.s. Dat deze berekening (op die basis) onjuist was, is door Matrasconcurrent c.s. in hoger beroep niet aangevoerd. Een incidenteel appel tegen de genoemde verwerping zou dan ook volledig zijn gebaseerd op de veronderstelling dat de grief van Hannieman tegen de afwijzing van de gebruiksvergoeding zou slagen. Op die situatie ziet de zogenaamde leer van de (positieve zijde van
3. de)devolutieve werking van het hoger beroep: verweren die door honorering van de grief van wederpartij Hannieman alsnog relevant worden, kunnen door het hof worden beoordeeld, zonder dat zij incidenteel appel hoeven in te stellen. Het hof zal dit verweer dus alsnog moeten beoordelen. 3.2 De stelling dat het verlies van Matrasconcurrent met € 5.430,- is toegenomen door de toewijzing van de gebruiksvergoeding over de maanden oktober en november 2011 ( € 2.715,- per maand, exclusief btw), is juist, en is overigens ook niet inhoudelijk bestreden. Matrasconcurrent c.s. hebben de toe te wijzen vordering op grond van dat uitgangspunt berekend op € 22.283,-. Daarmee maken zij een rekenfout. De rekensom komt uit op € 22.883,- (4.335 + 3.230 + 15.000 + 515 + 6.460 - 3.942 - 2.715). Dat bedrag zal alsnog worden toegewezen, onder vernietiging van het arrest van 10 december 2019. 3.3 Het hof tekent daarbij aan dat de overweging van het hof in rechtsoverweging 6.7 van het arrest van 26 september 2017 dat het door Matrasconcurrenten c.s. te verrekenen verlies maximaal € 3.942,- was (en niet € 2.715,- meer, zoals het hof nu aanneemt), moet worden gelezen als een toelichting op het uitgangspunt dat het verlies op de vordering van € 15.000,- in mindering mocht worden gebracht. Met de herberekening van het te verrekenen verlies is in dat uitgangspunt geen verandering gekomen. 3.4 Omdat Hannieman in dit hoger beroep slechts gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld, zal zij de kosten van Matrasconcurrent c.s. moeten dragen (zie ook rechtsoverweging 2.5 van het arrest van 10 oktober 2019; tariefgroep I, 1,5 punt). Het hof handhaaft eveneens de overweging dat Hannieman de kosten van de deskundige in dit hoger beroep moet dragen, maar dat aan die veroordeling geen gevolg uitvoering hoeft te worden gegeven, omdat de deskundige al kon worden voldaan uit het door Hannieman betaalde voorschot (rechtsoverweging 22.3 van het arrest van 10 december 2019). 4De beslissing Het hof vernietigt het arrest van 10 december 2019 tussen partijen in de procedure met nummer 200.197.232/01 en beslist het volgende: Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland in Assen van 10 februari 2016 voor zover Matrasconcurrent c.s. daarin hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling aan Hannieman van € 18.623,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 juli 2012. Dit vonnis wordt voor het overige bekrachtigd. Het hof veroordeelt Matrasconcurrent c.s. hoofdelijk tot betaling aan Hannieman van € 22.883,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 juli 2012. Deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad. Het hof veroordeelt Hannieman tot betaling van de kosten van de deskundige en van het verzet. Aan de zijde van Matrasconcurrent c.s. worden die kosten begroot op € 6.050,- aan verschotten en € 1.138,50 aan salaris van de advocaat. Ook deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad. Wat verder in dit hoger beroep is gevorderd, wordt afgewezen. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. I. Tubben en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2020.