ECLI:NL:GHARL:2021:11648

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.226.678 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 3309628) arrest van 21 december 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dexia Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, bij de rechtbank: eisende partij, hierna: Dexia, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, bij de rechtbank: gedaagde partij, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.B. Maliepaard. 1De procedure bij de rechtbank Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 8 april 2015 en 17 februari 2016, hersteld bij vonnis van 2 mei 2016. 2De procedure in hoger beroep 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 8 maart 2016, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (met producties), - de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende akte vermindering van eis (met producties), - de akte van [geïntimeerde] , - de antwoordakte van Dexia. 2.2. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het (bestreden) tussenvonnis van 8 april 2015. Daaraan voegt het hof het volgende toe. 3.2. [geïntimeerde] heeft in de jaren 1997 tot 2001 negen effectenleaseovereenkomsten met (de rechtsvoorganger van) Dexia gesloten. Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was geen tussenpersoon betrokken. 3.3. De eerste twee contracten zijn beëindigd met een positief resultaat van in totaal € 4.751,01. De overige zeven contracten zijn beëindigd met een negatief resultaat (restschuld) van in totaal € 19.303,15. 3.4. In het door Dexia in 2014 overgelegde financiële overzicht (productie 10 conclusie van repliek tevens akte wijziging van eis) is vermeld dat [geïntimeerde] in totaal een bedrag € 28.152,37 aan maandtermijnen heeft betaald en daarnaast € 4.060,56 aan dividend heeft ontvangen en een fiscaal voordeel heeft genoten vanwege ingehouden dividendbelasting van in totaal € 1.034,86. In het door Dexia in 2018 overgelegde financiële overzicht (productie 3 memorie van antwoord incidenteel appel tevens akte vermindering van eis) is voorts opgenomen dat [geïntimeerde] een fiscaal voordeel heeft genoten vanwege aftrekbare rente van in totaal € 2.650,36. 3.5. Dexia heeft op 18 januari 2012 op grond van het hofmodel ter zake de restschuld een bedrag van € 11.458,10, vermeerderd met de wettelijke rente van € 4.145,69, aan [geïntimeerde] betaald. 4Het geschil en de beslissing bij de rechtbank 4.1. Dexia heeft – na eiswijziging – bij de rechtbank gevorderd een verklaring voor recht dat zij uit hoofde van alle tussen haar en [geïntimeerde] gesloten contracten een bedrag verschuldigd is van € 12.885,48, te vermeerderen met rente en kosten. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 4.2. Bij tussenvonnis van 8 april 2015 heeft de kantonrechter geoordeeld dat bij de overeenkomst I-III geen sprake was van een financieel onaanvaardbare last en bij de overeenkomsten IV-IX wel, zodat [geïntimeerde] ter zake van deze overeenkomsten recht heeft op een aanvullende vergoeding, bestaande uit 2/3e deel van de inleg, zijnde een bedrag van € 12.885,45, zoals ook door Dexia was betoogd. De kantonrechter heeft partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vergoeding van buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente. 4.3. Bij eindvonnis van 17 februari 2016, hersteld bij vonnis van 2 mei 2016, heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat Dexia na betaling van een bedrag van € 12.885,48, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de eindafrekening, en van een bedrag van € 1.371,68 aan al haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft voldaan en niets meer verschuldigd is en de proceskosten gecompenseerd. 4.4. Tussen partijen staat vast dat Dexia na het eindvonnis aan [geïntimeerde] een bedrag van € 22.831,20 heeft voldaan, waaronder begrepen de in het tussenvonnis genoemde hoofdsom van € 12.885,48. 5De motivering van de beslissing in hoger beroep omvang hoger beroep 5.1. Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter één grief aangevoerd, inhoudend dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij aan [geïntimeerde] een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. Volgens [geïntimeerde] heeft de kantonrechter een onjuist oordeel gegeven over de wijze waarop het batig saldo in de voordeelstoerekening moet worden meegenomen (grief 1) en over de ingangsdatum van de wettelijke rente (grief 2) als ook over de proceskosten (grief 3). Dexia heeft daartegen verweer gevoerd en in het verlengde daarvan een akte vermindering van eis genomen. [geïntimeerde] heeft daar bezwaar tegen gemaakt. 5.2. Het hof is van oordeel dat het verzoek van Dexia tot ‘vermindering van eis’ tardief is voorgesteld. De eiswijziging, die – nu het erom gaat vast te stellen dat Dexia minder aan [geïntimeerde] moet betalen en dit in haar voordeel is – neerkomt op een eisvermeerdering, heeft immers tot doel de omvang van het principaal appel te verruimen en alsnog het oordeel van de kantonrechter over de hoogte van de schadevergoeding aan te tasten. Op grond van de twee-conclusie-regel had Dexia, behoudens uitzonderingen, een dergelijke grief tot wijziging in haar voordeel van de uitspraak van de kantonrechter in haar eerste memorie naar voren moeten brengen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het arrest dat Dexia aan haar eiswijziging ten grondslag legt (HR 3 februari 2017) en waarop hierna in het incidenteel appel nader zal worden ingegaan, gewezen werd ruim voordat Dexia in de onderhavige zaak van grieven diende. Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht die een uitzondering op de twee-conclusie-regel kunnen rechtvaardigen, zal het hof de eiswijziging in het principaal hoger beroep buiten beschouwing laten. Dit laat echter onverlet dat, zoals hierna zal blijken, het betoog van Dexia over het fiscaal voordeel als verweer tegen de door [geïntimeerde] in het incidenteel appel naar voren gebrachte grieven wel in de beoordeling daarvan kan worden betrokken. waiverprocedure 5.3. Onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft, uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten financiële effectenleaseovereenkomsten. 5.4. Dexia legt aan haar vordering ten grondslag dat zij aansprakelijkheid wegens schending van de op haar rustende zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomsten erkent en dat zij aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Op [geïntimeerde] rust de verplichting om, wil zij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat kan worden beoordeeld of de door haar gestelde vordering kan slagen en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen. Principaal hoger beroep buitengerechtelijke kosten 5.5. Met haar (enige) grief in het principaal hoger beroep richt Dexia zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. De grief slaagt. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor opdrachtgevers zoals [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de opt-out verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Datzelfde geldt ook voor de overige door [geïntimeerde] genoemde werkzaamheden, nu ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 2 BW (oud) en artikel 241 Rv vallen. Het bedrag dat de kantonrechter heeft toegekend als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is overigens niet € 1.371,68, maar € 1.339,27. Het bedrag aan wettelijke rente van € 32,41 is Dexia, zoals hierna ook zal worden overwogen, nog wel verschuldigd aan [geïntimeerde] . Incidenteel hoger beroep voordeelstoerekening 5.6. In het tussenvonnis van 8 april 2015 heeft de kantonrechter bij wijze van eindbeslissing overwogen dat Dexia naast haar betaling van 18 januari 2012 in verband met het ontstaan van restschulden, ook twee derde deel van de inleg van de overeenkomsten IV t/m IX moet vergoeden, en om die reden nog een extra bedrag aan [geïntimeerde] verschuldigd is van € 12.885,45, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de eindafrekening tot de dag der algehele voldoening (rov. 4.38). 5.7. In grief 1 klaagt [geïntimeerde] over de wijze waarop de kantonrechter in het tussenvonnis het batig saldo in de berekening van de hoofdsom heeft meegenomen (rov. 4.31 - 4.33). In grief 2 klaagt zij over de door de kantonrechter vastgestelde ingangsdatum van de wettelijke rente (rov. 4.38). Dexia heeft verweer gevoerd, onder meer stellende dat bij de voordeelstoerekening ook het fiscaal voordeel moet worden meegenomen. Het hof overweegt als volgt. 5.8. In het na de procedure bij de rechtbank gewezen arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2017 heeft de Hoge Raad de wijze waarop voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW) in effectenleasezaken moet plaatsvinden uiteengezet. De stelplicht en bewijslast van de aan het beroep op voordeelstoerekening ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden liggen in principe bij de aansprakelijke partij, in dit geval Dexia. Tussen partijen is niet in geschil dat de wijze van toerekening moet worden gedaan op de wijze zoals dat in voormeld arrest is bepaald. In de rechtspraak is ook beslist dat door de wederpartij ontvangen dividenden, fiscale voordelen en het batig saldo in mindering komen op de te vergoeden schade. Het beroep op voordeelstoerekening dient te worden beoordeeld voorafgaand aan de schadeverdeling met toepassing van artikel 6:101 BW.

1. a)batig saldo uit andere overeenkomsten 5.9. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst I heeft geresulteerd in een batig saldo van € 830,38 en overeenkomst II in een batig saldo van € 1.286,50 en dat deze bedragen (in totaal € 2.116,88) in mindering dienen te worden gebracht op het nadeel dat voor [geïntimeerde] is ontstaan. Het standpunt van [geïntimeerde] , uiteengezet in grief 1 van het incidenteel hoger beroep, dat dit batig saldo eerst moet worden toegerekend aan de schade bestaande uit inleg en daarna aan schade bestaande uit restschuld is juist. In de door Dexia bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep overgelegde nieuwe hofmodelberekening is dit aangepast: het batig saldo is verdeeld en in mindering gebracht op de inleg in de overeenkomsten III (uit 1998; niet op de verlengde overeenkomst III), IV en V. Toepassing van de juiste maatstaven voor de verrekening van het batig saldo heeft ook gevolgen voor de hoogte van de door Dexia verschuldigde restschuld doordat het batig saldo niet langer daarop in mindering mag worden gebracht. In haar nieuwste hofmodelberekening houdt Dexia daarmee rekening en gaat zij uit van een hoger restschuldbedrag dat zij aan [geïntimeerde] moet voldoen dan in 2012, namelijk van een bedrag van € 12.781,06 in plaats van € 11.458,10, zoals berekend in 2012. [geïntimeerde] heeft deze wijze van verrekening van het batig saldo in de nadien genomen akte niet weersproken.
2. b)genoten voordelen uit de overeenkomsten IV t/m IX 5.10. Tussen partijen is evenmin in geschil dat het door [geïntimeerde] ontvangen dividend als voordeel in aftrek moet worden genomen. Wel is een geschil gerezen over de vraag of het door [geïntimeerde] genoten fiscaal voordeel, bestaande uit ingehouden dividendbelasting en renteaftrek in mindering mag worden gebracht. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Dexia dit geschilpunt te laat naar voren heeft gebracht, omdat zij eerst bij antwoord in het incidenteel hoger beroep hierop een beroep doet. Het hof overweegt als volgt. 5.11. Zoals hiervoor in het principaal hoger beroep geoordeeld, kan het betoog van Dexia over hetgeen zij met toepassing van de maatstaven uit het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2017 en met inbegrip van het genoten fiscaal voordeel volgens haar nog aan [geïntimeerde] verschuldigd is, niet uitmonden in een vermeerdering van eis. Dat laat echter onverlet dat Dexia in het incidenteel hoger beroep haar betoog wel als verweer naar voren kan brengen in antwoord op de door [geïntimeerde] tegen de vonnissen van de kantonrechter geuite klachten. Doordat [geïntimeerde] het debat over de hoogte van de door Dexia aan haar te vergoeden schade heropende, diende Dexia alsnog – gezien haar beperkte principaal hoger beroep – een standpunt in te nemen over het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de wijze van voordeelstoerekening. Dat noopte Dexia bovendien tot heroverweging van het door haar in eerste aanleg ingenomen standpunt, als gevolg van het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2017. Nu het hier erom gaat het daadwerkelijke nadeel van [geïntimeerde] te bepalen, de hoogte daarvan kenbaar is uit de biljetten van proces die aan de zijde van [geïntimeerde] in het geding zijn gebracht en zij in de gelegenheid is gesteld om bij akte op dit feitelijk niet ingewikkelde onderdeel te reageren, is het hof van oordeel dat het door Dexia in het incidenteel appel opgebrachte verweer ten aanzien van het fiscaal oordeel in de beoordeling kan worden betrokken. Daarbij dient echter ook rekening te worden gehouden met de rechtsregel dat [geïntimeerde] door het instellen van haar hoger beroep niet slechter af mag zijn dan wanneer zij dat niet had ingesteld (het verbod van verslechtering). Dit betekent dat het verweer van Dexia er hooguit toe kan leiden dat zij niet een hoger bedrag aan [geïntimeerde] hoeft te vergoeden dan door de kantonrechter is vastgesteld. 5.12. Dexia heeft in hoger beroep het fiscaal genoten voordeel vastgesteld op € 1.034,86 vanwege ingehouden dividendbelasting en op € 2.650,36 vanwege aftrekbare rente, derhalve in totaal voor alle overeenkomsten op € 3.685,22. In de nieuwste hofmodelberekening heeft Dexia het fiscaal voordeel naast de andere voordelen in mindering gebracht (in totaal een bedrag van € 1.749,20 voor de overeenkomsten IV tot en met IX) en aldus de netto-inleg van de overeenkomsten bepaald. [geïntimeerde] heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de door Dexia opgenomen bedragen. Tussen partijen staat dan ook vast dat ter zake de overeenkomsten IV tot en met IX in totaal een bedrag van € 1.749,20 aan fiscaal voordeel door [geïntimeerde] is genoten en dat dit bedrag in mindering dient te strekken op hetgeen Dexia aan haar uit hoofde van de overeenkomsten IV t/m IX verschuldigd is.
3. c)conclusie terugbetalingsverplichting Dexia 5.13. Uit de nieuwste hofmodelberekening van Dexia volgt dat wanneer toepassing wordt gegeven aan de regels van voordeelstoerekening uit het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2017 Dexia in totaal aan (twee derde) restschuld en (twee derde) inleg een bedrag van € 23.701,38 aan [geïntimeerde] moet betalen. Daarvan heeft Dexia al € 11.458,10 betaald. Bij toepassing van de juiste regels omtrent de voordeelstoerekening zou er dan nog een restant toewijsbaar zijn van € 12.243,28. Gelet op het hiervoor genoemde verbod van verslechtering, zal het hof vasthouden aan de eindbeslissing van de kantonrechter en zijn uitspraak op dit punt overnemen. Grief 1 is weliswaar terecht voorgedragen, maar kan niet tot een andere beslissing leiden.
4. d)wettelijke rente 5.14. Ten aanzien van de verschuldigde wettelijke rente heeft de Hoge Raad in het arrest van 3 februari 2017 voor effectenleasezaken bepaald dat de wettelijke rente (slechts) in aanmerking dient te worden genomen over het nadeel dat na aftrek van de voordeelstoerekening resteert, telkens vanaf de datum waarop de resterende termijnen aan Dexia zijn voldaan tot aan de dag van algehele voldoening. De incidentele grief van [geïntimeerde] (grief 2) slaagt. 5.15. De wettelijke rente over de door [geïntimeerde] betaalde restschuld gaat in op de dag van betaling daarvan, zoals telkens per overeenkomst is vermeld op het overgelegde financieel overzicht. Partijen hebben geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia de vergoeding van twee derde van de restschuld op 18 januari 2012 juist heeft berekend en daarbij ook de juiste ingangsdatum van de wettelijke rente heeft gehanteerd. Wel heeft Dexia erkend dat zij ter zake de wettelijke rente met het oog op de dag van voldoening nog een extra bedrag van € 32,41 moet voldoen, zoals in het eindvonnis van 17 februari 2016 is overwogen en beslist. Voor de duidelijkheid zal het hof dit bedrag mee nemen bij het bepalen van de hoogte van de hierna vast te stellen terugbetalingsverplichting van Dexia. 5.16. Het bedrag dat Dexia thans nog dient te voldoen bestaat voor een deel uit nog te betalen resterende inleg en voor een deel uit nog te betalen restschuld. Nu – zoals hiervoor overwogen – de ingangsdatum van de wettelijke rente over de resterende inleg en de restschuld verschilt, zal het hof de wettelijke rente dienovereenkomstig toewijzen. 6De slotsom in het principaal en incidenteel hoger beroep 6.1. Het voorgaande voert tot de slotsom dat het principaal hoger beroep slaagt en het incidenteel hoger beroep gedeeltelijk slaagt. Het hof zal de bestreden vonnissen vernietigen en een gewijzigde verklaring voor recht uitspreken. 6.2. Zoals door Dexia verzocht, zal het hof [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 96,01 - griffierecht € 716,00 totaal verschotten € 812,01 - salaris advocaat € 787,00 (1 punt x appeltarief I) Totaal € 1.599,01 6.3. Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 7De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: in het principaal en incidenteel hoger beroep vernietigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, kanton, zittingsplaats Arnhem, van 8 april 2015 en 17 februari 2016 en 2 mei 2016 en doet opnieuw recht; verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, nadat zij aan [geïntimeerde] heeft betaald: Een bedrag van € 12.885,48, voor zover dit bedrag bestaat uit vergoeding van inleg: te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de datum waarop de resterende termijnen aan Dexia zijn voldaan tot aan de dag van algehele voldoening, en voor zover dit bedrag bestaat uit vergoeding van restschuld: te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling daarvan tot aan de dag van algehele voldoening, Een bedrag van € 32,41 wegens het niet voldoen van wettelijke rente ter zake de vergoeding van de restschulden aan [geïntimeerde] op 18 januari 2012 over enkele dagen; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Dexia vastgesteld op € 812,01 voor verschotten en op € 787,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; bepaalt dat in het incidenteel hoger beroep iedere partij haar eigen kosten draagt; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590. HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164. HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164 en HR 19 mei 1995, NJ 1995, 531. HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164.