GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN locatie Arnhem nummer 20/00429 uitspraakdatum: 16 maart 2021 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van de ontvanger van de Belastingdienst/Kantoor Arnhem (hierna: de Ontvanger) en het incidentele hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 31 januari 2020, nummer AWB 18/5459, in het geding tussen belanghebbende en de Ontvanger 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Belanghebbende is door de Ontvanger aansprakelijk gesteld voor een deel groot € 51.996 van de door [A] B.V. (hierna: de B.V.) niet betaalde loonheffingen en omzetbelasting. 1.2. De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard. 1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar van de Ontvanger vernietigd en de beschikking aansprakelijkstelling verminderd tot € 36.623. 1.4. De Ontvanger heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft digitaal plaatsgevonden op 3 december 2020. Op deze zitting is gelijktijdig de zaak met nummer 20/00430 behandeld. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. Van de zitting is een procesverbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht. 1.6. Op 3 december 2020 is bij het Hof een e-mailbericht van belanghebbende ingekomen. Het Hof heeft dat bericht op de hierna onder 4.1 vermelde gronden niet aangemerkt als een verzoek om heropening van het vooronderzoek. Het bericht is dan ook niet doorgezonden naar de Ontvanger. 2Vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende was van 19 december 2005 tot 1 januari 2015 samen met zijn expartner vennoot in de vennootschap onder firma ‘ [B] ’ (hierna: de vof). 2.2. De vof heeft in de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014 personeel ingeleend bij de B.V. 2.3. De B.V. is in gebreke gebleven met het betalen van diverse naheffingsaanslagen loonheffingen en omzetbelasting over die periode. 2.4. De Ontvanger heeft bij de vof een aansprakelijkheidsonderzoek ingesteld voor de onbetaald gebleven loonheffingen en omzetbelasting over de jaren 2013 en 2014 van de B.V. De bevindingen van dit onderzoek zijn vastgelegd in een rapport van 1 oktober 2016. 2.5. De Ontvanger heeft bij beschikking van 24 augustus 2017 de vof op grond van artikel 34 Invorderingswet 1990 (hierna: Invorderingswet) aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 51.996. 2.6. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Ontvanger op 28 februari 2018 deze beschikking ingetrokken, omdat de vof op het moment van het geven van de beschikking niet meer bestond. 2.7. Vervolgens heeft de Ontvanger op 28 mei 2018 belanghebbende en zijn expartner als toenmalig vennoten van de vof op grond van artikel 34 Invorderingswet in samenhang gelezen met artikel 18 Wetboek van Koophandel hoofdelijk aansprakelijk gesteld. 2.8. De Rechtbank heeft het bij haar ingestelde beroep gegrond verklaard en onder meer het volgende overwogen (waarbij belanghebbende als eiser en de Ontvanger als verweerder is aangeduid): “15. De rechtbank is wel van oordeel dat verweerder onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. De oudste openstaande aanslagen van [A] in dit dossier hebben betrekking op de loonbelasting en omzetbelasting over juli 2013 en zijn gedagtekend 23 september 2013. Nadat de betaaltermijn was verstreken, en de betaling ook na de aanmaning uitbleef, heeft verweerder op 15 november 2013 executoriaal beslag op roerende zaken gelegd. De uitlener heeft vervolgens in december 2013 verzocht om sanering van de belastingschulden. Op grond van het invorderingsbeleid dienen invorderingsmaatregelen te worden opgeschort gedurende de behandeling van dit verzoek om kwijtschelding. In maart 2014 is het verzoek afgewezen, omdat de uitlener de lopende verplichtingen niet nakwam en geen verklaring inzake de levensvatbaarheid van een derde-deskundige heeft overgelegd. Verweerder heeft ter zitting nog verklaard dat na de afwijzing van het saneringsverzoek nog een onderzoek naar de mogelijkheid van een faillissementsaanvraag en bestuurdersaansprakelijkheid heeft plaatsgevonden. In mei 2014 is er nog een beslag onder derden gelegd, maar de debiteuren waren al verpand. Vervolgens heeft er een pre-pack procedure bij de rechtbank Rotterdam plaatsgevonden, wat tot gevolg heeft dat verweerder geen onherroepelijke maatregelen mag nemen. Vervolgens heeft aan het einde van de zomer 2014 een afkoopgesprek plaatsgevonden. De activiteiten van de uitlener zijn eind 2014 verkocht, hierdoor waren er geen toekomstige baten meer te verwachten. [A] is per 9 december 2014 ontbonden. Vervolgens is begin 2015 pas een aansprakelijkheidsonderzoek gestart. 16. Hoewel verweerder een ruime mate van beleidsvrijheid heeft in de keuze welke invorderingsmaatregelen worden getroffen, dient verweerder wel de belangen van de inleners in acht te nemen. Verweerder wist sinds maart 2014 dat de uitlener nog steeds niet aan zijn verplichtingen voldeed en dat de verschuldigde loon- en omzetbelasting gedurende reeds een aantal maanden onbetaald bleven. Vervolgens heeft verweerder nog andere invorderingsmaatregelen onderzocht en geconcludeerd dat deze geen soelaas boden. Vervolgens heeft verweerder sinds eind zomer 2014 geen handelingen meer verricht, terwijl verweerder wist dat de uitlener de verschuldigde belastingen nog steeds niet betaalde. Gelet op de belangen van de inleners, waarvoor een risicoaansprakelijkheid geldt, heeft verweerder hierdoor onvoldoende zorgvuldig gehandeld. De rechtbank is daarom van oordeel dat eiser niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de belastingschulden die zijn ontstaan na augustus 2014. Op basis van het controlerapport betekent dit dat de beschikking aansprakelijkheid dient te worden verminderd tot € 36.623 (loonheffing € 18.934 en omzetbelasting € 17.689).” 3Geschil 3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld. 3.2. De Ontvanger heeft hoger beroep ingesteld en zich op het standpunt gesteld dat de Rechtbank de aansprakelijkstelling ten onrechte heeft verminderd aangezien gelet op de door hem in hoger beroep gestelde feiten niet kan worden gezegd dat hij sinds eind zomer 2014 geen handelingen meer heeft verricht, terwijl hij wist dat de uitlener de verschuldigde belastingen nog steeds niet betaalde. Daarmee is geen sprake van schending van het zorgvuldigheidsbeginsel, aldus de Ontvanger. 3.3. Belanghebbende heeft in incidenteel hoger beroep aangevoerd dat de beschikking aansprakelijkstelling moet worden vernietigd, althans verminderd. Daarnaast heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat hem niets kan worden verweten en dat het de Ontvanger niet vrijstaat om te kiezen wie hij aansprakelijk stelt. Belanghebbende stelt de menselijke maat te missen. 4Beoordeling van het geschil Vooraf 4.1. Als het onderzoek ter zitting is voltooid, wordt het gesloten. Na het sluiten van het onderzoek ter zitting is het in beginsel niet meer mogelijk om nog stukken in te dienen. Dat wat belanghebbende met het emailbericht van 8 december 2020 naar voren heeft gebracht, maakt niet dat het onderzoek niet volledig is geweest. De in het emailbericht opgenomen informatie heeft het Hof immers niet nodig om de in geschil zijnde vraag te beantwoorden. Het Hof ziet dan ook geen aanleiding om het vooronderzoek te heropenen. Inhoudelijk Wettelijk kader 4.2. Artikel 11 Wet van 15 mei 1829, houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk luidt: “De regter moet volgens de wet regt spreken: hij mag in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordeelen.” 4.3. Artikel 34 Invorderingswet 1990 luidde in 2018: “1 Ingeval een werknemer met instandhouding van de dienstbetrekking tot zijn inhoudingsplichtige, de uitlener, door deze ter beschikking is gesteld aan een derde, de inlener, om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn, is de inlener hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting welke de uitlener verschuldigd is in verband met het verrichten van die werkzaamheden door die werknemer alsmede voor de omzetbelasting welke de uitlener (…) verschuldigd is in verband met dat ter beschikking stellen. (…) 2 (…) 3 Indien een inlener ingevolge een overeenkomst met de uitlener ten behoeve van de voldoening van loonbelasting, omzetbelasting en sociale verzekeringspremies in verband met het verrichten van werkzaamheden door een ter beschikking gestelde werknemer, alsmede met dat ter beschikking stellen, een bedrag heeft overgemaakt op een rekening die door die uitlener ten behoeve van de betaling van loonbelasting, omzetbelasting en sociale verzekeringspremies wordt gehouden bij een financiële onderneming die ingevolge de Wet op het financieel toezicht (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0020368&g=2018-11-30&z=2020-11-30) in Nederland het bedrijf van bank mag uitoefenen, wordt het bedrag waarvoor de aansprakelijkheid van de inlener uit hoofde van het eerste (…) met betrekking tot die werkzaamheden en dat ter beschikking stellen in eerste aanleg bestaat, verminderd met dat overgemaakte bedrag. 4 Het derde lid is niet van toepassing voor zover de inlener wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de uitlener in gebreke zou blijven het op de in dat lid bedoelde rekening gestorte bedrag aan te wenden voor de betaling van loonbelasting, omzetbelasting of sociale verzekeringspremies. 5 De aansprakelijkheid op grond van het eerste lid geldt niet met betrekking tot de loonbelasting en de omzetbelasting verschuldigd door de uitlener, indien aannemelijk is dat het niet betalen door de uitlener noch aan hem noch aan een inlener is te wijten. 6 Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld met betrekking tot de toepassing van het derde lid. 7 (…)” 4.4. Artikel 49 Invorderingswet 1990 luidde in 2018: “1 Aansprakelijkstelling geschiedt bij voor bezwaar vatbare beschikking door de ontvanger en vindt niet plaats vóór het tijdstip waarop de belastingschuldige in gebreke is met de betaling van zijn belastingschuld. De beschikking vermeldt in ieder geval het bedrag waarvoor de aansprakelijkheid bestaat en de termijn waarbinnen het bedrag moet worden betaald. Voor zover de aansprakelijkstelling betrekking heeft op een bestuurlijke boete, geschiedt zij met overeenkomstige toepassing van hoofdstuk VIIIA, afdeling 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0002320&afdeling=2&g=2018-12-01&z=2020-12-01). 2 Op de in het eerste lid bedoelde beschikking is afdeling 4.4.2 van de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing. 3 De ontvanger maakt de beschikking bekend door toezending als aangetekend stuk. 4 Op het bezwaar, beroep, hoger beroep en beroep in cassatie inzake de in het eerste lid bedoelde beschikking is hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0002320&hoofdstuk=V&g=2018-12-01&z=2020-12-01) van overeenkomstige toepassing. 5 Met betrekking tot het vierde lid zijn de artikelen 25, derde lid (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0002320&artikel=25&g=2018-12-01&z=2020-12-01), en 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0002320&artikel=27e&g=2018-12-01&z=2020-12-01) niet van toepassing indien het niet aan de aansprakelijk gestelde is te wijten dat: o a.de vereiste aangifte niet is gedaan; of o b.niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 41 (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0002320&artikel=41&g=2018-12-01&z=2020-12-01), 47 (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0002320&artikel=47&g=2018-12-01&z=2020-12-01), 47a (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0002320&artikel=47a&g=2018-12-01&z=2020-12-01), 49 (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0002320&artikel=49&g=2018-12-01&z=2020-12-01) en 52 van die wet (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0002320&artikel=52&g=2018-12-01&z=2020-12-01), alsmede aan de verplichtingen ingevolge artikel 53, eerste, tweede en derde lid, van die wet (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0002320&artikel=53&g=2018-12-01&z=2020-12-01) voor zover het verplichtingen van administratieplichtigen betreft ten behoeve van de heffing van de belasting waarvan de inhouding aan hen is opgedragen. 6 De ontvanger stelt de aansprakelijk gestelde desgevraagd op de hoogte van de gegevens met betrekking tot de belasting waarvoor hij aansprakelijk is gesteld voor zover deze gegevens voor het maken van bezwaar, het instellen van beroep of beroep in cassatie redelijkerwijs van belang kunnen worden geacht. 7 Het bezwaar kan geen betrekking hebben op feiten of omstandigheden die van belang zijn geweest bij de vaststelling van een belastingaanslag en ter zake waarvan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is gedaan.” 4.5. Artikel 18 Wetboek van Koophandel luidde in 2018: “In vennootschappen onder eene firma is elk der vennooten, wegens de verbindtenissen der vennootschap, hoofdelijk verbonden.” Jurisprudentie 4.6. De Centrale Raad van Beroep heeft in zijn uitspraak van 14 november 1990 overwogen: “Art. 16b, vijfde lid, CSV behelst de hoofdelijke aansprakelijkheid van de aannemer voor de (voorschot)premies die een onderaannemer verschuldigd is ter zake van in opdracht van de aannemer uitgevoerde werken. Om in voorkomende gevallen de omvang van die aansprakelijkheid te kunnen bepalen worden dan ook aan de aannemer de in het tiende lid van art. 16b CSV bedoelde administratieverplichtingen opgelegd. De verschuldigdheid door de onderaannemer, en dus ook de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de aannemer, ontstaat evenwel, anders dan eiseres meent, reeds met de feitelijke uitbetaling van het loon van de bij de werkzaamheden ingeschakelde werknemers.” 4.7. De (civiele kamer van
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.