ECLI:NL:GHARL:2021:3085

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.248.914/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland NL17.10215) arrest van 30 maart 2021 in de zaak van Uno Mundo B.V., gevestigd te Hilversum, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: Uno Mundo, advocaat: mr. G.P. Poiesz, die kantoor houdt te Heemskerk, tegen 1Unified Service Provider B.V., gevestigd te Hilversum, hierna: USP, 2. Bobtro Management B.V., gevestigd te Hilversum, hierna: Bobtro, 3. [geïntimeerde3] , wonende te [A] , hierna: [geïntimeerde3], 4. Berlian Management B.V., gevestigd te Hilversum, hierna: Berlian, 5. [geïntimeerde5] , wonende te [A] , hierna: [geïntimeerde5], 6. Btelecom B.V., gevestigd te Zoetermeer, hierna: Btelecom, 7. [geïntimeerde7] , wonende te [B] , hierna: [geïntimeerde7], geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, bij de rechtbank: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: USP c.s., advocaat: mr. L.C.L. Bults, die kantoor houdt te Hilversum. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Naar aanleiding van het tussenarrest van 7 mei 2019 heeft op 9 februari 2021 een mondelinge behandeling plaatsgehad (een comparitie). Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Beide partijen hebben schriftelijk commentaar geleverd op de weergave van de ter zitting besproken stukken waar het incident betrekking op heeft. Slechts indien er voor zover dat commentaar voor de te nemen beslissing van belang is, zal het hof daarop terugkomen. 1.2 Ter zitting heeft Uno Mundo een akte genomen waarin zij haar eis heeft vermeerderd. Nadat de zaak vervolgens naar de rol was verwezen voor uitlating royement of voortzetting van de procedure, hebben USP c.s. een akte genomen waarin zij het hof verzoeken die vermeerdering niet toe te staan en arrest te wijzen. Het hof heeft daarna nog kennisgenomen van een schriftelijke reactie van Uno Mundo van 23 februari 2021. Hierna heeft het hof besloten uitspraak te doen. 2Waar gaat deze zaak over? 2.1 Het draait in deze procedure om de vraag of USP een managementvergoeding aan Uno Mundo verschuldigd is en – zo ja – of de (indirecte) bestuurders van USP tot betaling daarvan kunnen worden verplicht. 2.2 Uno Mundo is de vennootschap van wijlen [erflater]. Via deze en andere persoonlijke vennootschappen (Berlian, Bobtro en Btelecom) en een holding (Henabost) is hij in 2015 samen met [geïntimeerde5] , haar echtgenoot [geïntimeerde3] en [geïntimeerde7] voor gelijke delen aandeelhouder geworden van USP. [geïntimeerde5] , [geïntimeerde3] en [geïntimeerde7] (hierna: [geïntimeerde5] c.s.) waren van die laatste vennootschap de bestuurders. 2.3 Vanaf 1 maart 2015 hebben [geïntimeerde5] c.s. op grond van individuele managementovereenkomsten tussen USP en hun persoonlijke vennootschappen werkzaamheden verricht voor USP. [erflater] deed hetzelfde via Uno Mundo vanaf 1 september 2015. 2.4 Op 13 maart 2017 heeft USP de managementovereenkomst met Uno Mundo opgezegd, met inachtneming van een termijn van drie maanden. Daarna heeft [erflater] zich ziekgemeld, zonder dat Uno Mundo voor hem vervanging beschikbaar heeft gesteld. 2.5 Ter vergoeding van de verrichte werkzaamheden van [erflater] heeft USP aan Uno Mundo tot aan de beëindiging van de managementovereenkomst een managementvergoeding (fee) betaald vanaf 1 september 2016. Uno Mundo heeft in aanvulling daarop aanspraak gemaakt op betaling van een vergoeding vanaf 1 september 2015. Toen USP weigerde daarop in te gaan, heeft Uno Mundo die partij op 22 augustus 2017 gesommeerd € 105.420,- te betalen. Omdat USP dat opnieuw weigerde, is Uno Mundo de procedure gestart waar dit hoger beroep op is gevolgd. Zij stelt zich nu op het standpunt dat zij over november 2015/juni 2017 op basis van een uurtarief van € 46,- en 160 per maand door [erflater] gewerkte uren, recht heeft op een managementvergoeding van € 178.112,- inclusief btw. Na aftrek van wat daarop in mindering al is betaald, resulteert dat volgens haar in een vordering van € 158.612,-, te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft die vordering alleen tegen USP toegewezen, en slechts tot een hoofdsom van € 1.033,44. 2.6 De strekking van het hoger beroep van Uno Mundo is, dat de gehele vordering alsnog wordt toegewezen, en wel tegen alle gedaagden. USP c.s. willen met het van hun kant ingestelde hoger beroep juist bereiken dat de vordering tegen hen geheel wordt afgewezen en dat Uno Mundo wordt veroordeeld tot teugbetaling van een teveel betaald bedrag. 3Het oordeel van het hof over de vorderingen Het verzoek van Uno Mundo om USP c.s. op te dragen correspondentie af te dragen of in deze procedure in te brengen, en het verzoek van Uno Mundo die correspondentie zelf in deze procedure in te mogen brengen, zal het hof niet honoreren 3.1 Voorafgaand aan de zitting van 12 februari 2021 heeft Uno Mundo een eiswijziging aangekondigd, waarbij naast de oorspronkelijke vordering ook een vordering tot afgifte in kopie van (elektronische) documenten wordt gevorderd die in januari 2021 onder bewijsbeslag zijn komen te liggen. Ter zitting is daarover overeenstemming bereikt. Die komt erop neer dat alle e-mails van en aan [erflater] en whatsapp-berichten van hem en aan hem over de periode 1 oktober 2014 – 1 juli 2017 zullen worden vrijgegeven. 3.2 Uno Mundo heeft het hof desalniettemin verzocht de vordering wel toe te wijzen ten aanzien van de berichten waarover overeenstemming is bereikt, of USP c.s. op grond van artikel 22 Rv ambtshalve te bevelen ‘deze voor het geschil relevante stukken over te leggen en [Uno Mundo] in staat te stellen deze stukken te mogen inbrengen en overleggen, alvorens inhoudelijk arrest wordt gewezen’. 3.3 Voor zover Uno Mundo bedoelt de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering tot afgifte te handhaven, zal het hof die afwijzen. USP c.s. zijn immers gehouden de ter zitting gemaakte afspraak na te komen. Het belang bij de vordering tot afgifte van correspondentie is daarmee komen te vervallen. Dat verzoek zou bovendien niet toewijsbaar zijn, omdat het strijdig is met een goede procesorde (zie hierna onder 3.4; de daar gegeven redenering gaat hier ook op). 3.4 Voor zover Uno Mundo bedoelt dat het hof deze correspondentie nog in zijn oordeel zal moeten betrekken, wijst het hof het verzoek af. Van meet af aan heeft Uno Mundo, die tot aan het tussenarrest nog werd vertegenwoordigd door [erflater] zelf, de gelegenheid gehad correspondentie in het geding te brengen die van [erflater] afkomstig is of die hij heeft ontvangen, en zich daarop te beroepen. Dat is tot aan de zitting bij het hof niet gebeurd, en Uno Mundo heeft tot dat moment ook op geen enkele manier gesteld of zelfs maar gesuggereerd dat zij geen toegang had tot die documentatie. Het verzoek om die nu nog in het geding te brengen, is dan ook in strijd met een goede procesorde. Het beroep op de regels omtrent arbeidsovereenkomsten is te laat gedaan 3.5 Op de zitting van 12 februari 2021 heeft Uno Mundo aangevoerd dat in de kern sprake is geweest van een (quasi) arbeidsverhouding tussen [erflater] en USP. Het hof begrijpt het standpunt van Uno Mundo zo, dat bij de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen rekening moet worden gehouden met dat gegeven, en ook met de getalsmatige verhouding tussen [erflater] enerzijds en de bestuurders van USP anderzijds. Dat zou betekenen dat Uno Mundo aanspraak heeft op vergoeding tijdens de ziekte van [erflater] vanaf het moment dat de managementovereenkomst werd opgezegd. 3.6 Nog daargelaten dat [erflater] of zijn erfgenamen geen partij zijn in deze procedure en dat een arbeidsverhouding tussen USP en Uno Mundo niet mogelijk is, komt Uno Mundo met dit bezwaar (deze grief) te laat. Het hof laat het bij die constatering. Net als de rechtbank gaat het hof ervan uit dat geen managementvergoeding over het eerste jaar verschuldigd is 3.7 Het hof stelt vast dat Uno Mundo in dit hoger beroep geen onderbouwing heeft gegeven voor enig onderdeel van haar vorderingen over de periode november 2015/september 2016 die niet al door de rechtbank is beoordeeld en verworpen. Die beoordeling is uitgebreid en deugdelijk. Alleen al op deze constatering moet het hoger beroep ten aanzien daarvan stranden. Het hof voegt hier voor de duidelijkheid het volgende aan toe. 3.8 Volgens Uno Mundo was vanaf 1 november 2015 wel een managementvergoeding verschuldigd, maar werd betaling daarvan uitgesteld omdat de onderneming over onvoldoende financiële armslag beschikte. Die vergoeding zou volgens haar op een later moment wel worden gedaan. Zoals de rechtbank ook heeft overwogen, ligt het op de weg van USP c.s. om te onderbouwen en bij deugdelijke betwisting te bewijzen dat is afgesproken dat USP over die eerste periode geen loon verschuldigd zou zijn. Dat uitgangspunt legt niet alleen aan USP c.s. verplichtingen op; een gefundeerde onderbouwing van USP c.s. moet door Uno Mundo van haar kant ook gefundeerd worden bestreden. Dat laatste is niet gebeurd. Het hof ligt die conclusie hierna toe. 3.9 USP is en was een salesorganisatie zonder personeel en zonder relevante activa of startkapitaal, die in het voorjaar van 2015 op initiatief van [geïntimeerde5] c.s. is opgezet. Op dat moment was duidelijk dat het in ieder geval een jaar zou duren voordat de inspanningen van de partners in enige winst van USP zouden resulteren. Daarom is zowel voor hen als voor [erflater] uitgangspunt geweest dat gedurende het eerste jaar van de werkzaamheden voor USP geen managementvergoeding zou worden uitgekeerd. In de woorden van [geïntimeerde5] in een mail van 2 november 2015: “De management OVK (…) zal per datum van start werkzaamheden + 12 maanden worden opgemaakt zodra van toepassing. (…) Tzt kijken we naar de daadwerkelijke hoogte van de maandelijkse vergoedingen, e.e.a. volledig afhankelijk van de groei, investeringsbehoeften en de liquiditeitspositie van USP.” Naar het oordeel van het hof ligt het voor de hand dat de vier partners daarmee het eerste jaar alleen voor hun aandelen zouden werken en dat pas daarna, afhankelijk van de financiële mogelijkheden, tot betaling van een managementvergoeding zou worden overgegaan - zonder vergoeding van voordien verrichte activiteiten. Vast staat in overeenstemming daarmee (

1. i)dat alle partners dat eerste jaar in hun eigen levensonderhoud konden voorzien; [erflater] had een ontslagvergoeding ontvangen en kon tot 1 november 2016 aanspraak maken op een WW-uitkering; (
2. ii)dat door [geïntimeerde5] c.s. over de periode tot 1 maart 2015/1 maart 2016 nooit facturen zijn verstuurd voor werkzaamheden die zij toen hebben verricht; (iii) dat in een overleg met [erflater] in november 2015 is afgesproken dat hij per 1 september 2016 een managementvergoeding zou gaan factureren en (
3. iv)dat in de zomer van 2016 ‘voorlopig’ een vergoeding voor [erflater] is afgesproken van € 7.500,- ‘per september 2016’. 3.10 Over concrete afspraken of uitlatingen die wijzen op enig recht op vergoeding vanaf november 2015 is ter ondersteuning van het standpunt van Uno Mundo niets aangevoerd, en het enige document waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het wel de bedoeling is geweest dat (achteraf) vanaf die datum een vergoeding aan Uno Mundo zou worden uitgekeerd, is artikel 3 van de managementovereenkomst. Daarin is (net als in de andere managementovereenkomsten) bepaald dat USP een vergoeding van € 90.000,- per jaar verschuldigd is op basis van de uitgangspunten die Uno Mundo in deze procedure aan haar berekeningen ten grondslag legt (resulterend in € 7.500,- per maand). Deze bepaling vermeldt echter niet (met terugwerkende kracht) 1 november 2015 als ingangsdatum. Bovendien is de bepaling onverenigbaar met de considerans en artikel 1 van de overeenkomst, waarin wel data worden genoemd. In de considerans is tot 1 januari 2017 een vergoeding van € 3.500,- exclusief btw per maand op basis van 160 uur vanaf september 2016 opgenomen, en vanaf 2017 van € 2.500,-. In het geval van Uno Mundo (lees: [erflater] ) is die vergoeding verschuldigd vanaf 1 september 2016. Over enige vergoeding vanaf 1 november 2015 spreekt de overeenkomst dus niet. In overeenstemming met de considerans bepaalt artikel 1 van de overeenkomst dat Uno Mundo per 1 september 2016 (dus niet: al in 2015) in opdracht van USP het management zou gaan voeren. Voor zijn partners is uitgegaan van 1 maart 2016. Zoals gezegd, hebben [geïntimeerde5] c.s. daar ook naar gehandeld door hun werkzaamheden niet eerder in rekening te brengen. Daar komt bij dat de managementovereenkomsten pas in januari 2017 zijn opgemaakt. Dat sluit aan bij het voornemen dat partijen al vanaf het begin hadden om die pas na een jaar - ‘zodra van toepassing’ - op te stellen. De administratieve verwerking van nog niet uitbetaalde vergoedingen waar Uno Mundo zich op beroept ten slotte (de zogenoemde back logs) zijn in overeenstemming met de lezing van USP c.s., en juist niet met die van Uno Mundo. Die back logs zien namelijk op verplichtingen aan de vennootschappen van [geïntimeerde5] c.s. c.q. [erflater] vanaf 1 maart respectievelijk 1 september 2016. Uno Mundo is uiteindelijk ook in overeenstemming daarmee betaald (zie daarover hierna meer, onder 3.13). 3.11 Gelet op dit alles schiet Uno Mundo tekort in de onderbouwing van haar reactie op het door [geïntimeerde5] c.s. te bewijzen verweer dat voor het eerste jaar is afgesproken dat geen vergoeding zou worden betaald. Voor de vergoedingen vanaf september 2016 geldt het volgende. Over de periode september 2016/maart 2017 is USP aan Uno Mundo nog € 432,70 verschuldigd 3.12 In een e-mail van 20 december 2016 die mede aan [erflater] is gericht, merkt [geïntimeerde5] op dat de dag daarvoor is afgesproken dat de managementvergoeding per 1 januari 2017 zou worden aangepast. In een e-mail van 19 december 2016 had zij al gerefereerd aan die bijeenkomst, de toen besproken maandbedragen en de aanpassing van de managementovereenkomsten op basis daarvan. De overeenkomsten zijn vervolgens op 10 januari 2017 getekend. Daarin is per 1 september 2016 een vergoeding overeengekomen van € 3.500,- en per 1 januari 2017 van € 2.500,-. Uno Mundo heeft niet gesteld en het is het hof ook niet gebleken dat zij of [erflater] daarop afwijzend heeft gereageerd. Dat dit op 19 december 2016 al was afgesproken, staat daarmee vast. 3.13 Wat ten aanzien van die vergoedingen dan aan discussie resteert, is de vraag of kort daarna, op 6 februari 2017, met terugwerkende kracht een commissieregeling is afgesproken. Voor alle duidelijkheid stelt het hof bij de beantwoording van die vraag voorop dat die commissie een aanvulling is op de al afgesproken vergoeding van € 2.500,-. Zowel dat laatste bedrag als de aanvulling over januari 2017 is door Uno Mundo gedeclareerd en door USP voldaan. 3.14 Dat de commissieafspraken daadwerkelijk zijn gemaakt, blijkt niet alleen uit de facturering en betaling, maar ook uit een e-mail met bijlagen van [geïntimeerde5] aan (onder meer) [erflater] . Uit niets van wat Uno Mundo aanvoert blijkt dat hij zich indertijd tegen die commissie heeft verzet. Maar als aan deze commissieafspraken al voorbij zou moeten worden gegaan, dan betekent dat slechts dat Uno Mundo op die commissie geen recht heeft. Op haar aanspraak op een basisvergoeding van € 2.500,- per maand vanaf 1 januari 2017 zou dat geen invloed hebben. 3.15 De rechtbank heeft berekend dat USP in totaal € 20.733,44 aan Uno Mundo had moeten betalen, en dat ter zitting is komen vast te staan dat slechts € 19.700,- was voldaan. Om die reden is USP ertoe veroordeeld het verschil van € 1.033,44 te betalen. In dit hoger beroep voert USP aan dat dat niet juist is, en dat zij zelfs € 326,25 te veel aan managementvergoeding heeft betaald. Dat volgt echter niet uit de door haar overgelegde betalingsbewijzen. Ten aanzien van de verplichtingen waarvan de rechtbank is uitgegaan, staat nu het volgende vast.  Vergoeding van € 14.000,- over september tot en met december 2016 (4 x € 3.500,-). Uit de overgelegde producties blijkt die schuld in delen te zijn voldaan: € 5.000,- op 27 oktober 2016; € 900,- op 8 februari 2017; € 900,- op 3 april 2017 en € 7.200,- op 5 juni 2017.  Vergoeding van € 5.000,- over januari en februari 2017 (2 x € 2.500,-). Die betalingen zijn verricht op 14 augustus 2017 en 8 februari 2017.  Vergoeding van € 919,54 over maart 2017 (tot aan de uitval van [erflater] ). De gehele vergoeding van € 2.500,- over maart 2017 blijkt te zijn voldaan. Niet gesteld of gebleken is, dat die betaling onverschuldigd is verricht.  Commissie over januari 2017 (€ 381,20) en februari 2017 (€ 432,70). Het eerste bedrag is op 15 februari 2017 voldaan, het tweede is niet voldaan. 3.16 Hiermee staat bij nader inzien vast dat een vordering op USP van € 432,70 resteert, en niet van € 1.033,44. 4De conclusie 4.1 De bezwaren van Uno Mundo tegen het vonnis (de grieven) zijn niet deugdelijk onderbouwd. Voor bewijsvoering is geen ruimte. Het hoger beroep van USP c.s. slaagt wel gedeeltelijk. Het bedrag van de buitengerechtelijke kosten zal naar rato worden aangepast. 4.2 Het bestreden vonnis moet om die reden deels worden vernietigd. Uno Mundo zal in het door haar aangespannen hoger beroep ook in deze procedure in de proceskosten worden veroordeeld (tariefgroep V, 2 punten). In het hoger beroep van USP c.s. (het incidenteel appel) moeten partijen hun eigen kosten dragen (compensatie van proceskosten). 4.3 Omdat USP al aan de veroordeling door de rechtbank heeft voldaan en juist teveel heeft betaald, zal USP nu niet tot betaling worden veroordeeld; Uno Mundo zal aan USP moeten terugbetalen wat die partij op grond van het bestreden vonnis teveel aan Uno Mundo heeft betaald (aan hoofdsom en incassokosten: 1.033,44 – 432, 70 + 155,02 - 64,91 = € 690,85), te vermeerderen met wettelijke rente. Omdat het hof niet duidelijk is hoeveel USP in totaal (rekening houdend met verschuldigde rente) teveel heeft betaald, en wanneer dat is gebeurd, zal slechts in algemene bewoordingen een veroordeling tot terugbetaling worden uitgesproken. 4.4 De beslissing over de proceskosten bij de rechtbank blijft in stand. 5De beslissing Het hof: 1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland in Lelystad van 18 juli 2018 voor zover dat onder 5.1, 5.2, 5.3, 5.5 en 5.6 is gewezen; 2. bekrachtigt het vonnis voor zover dat onder 5.4 is gewezen; 3. veroordeelt Uno Mundo tot terugbetaling aan USP van hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis teveel aan Uno Mundo heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de betaling; 4. veroordeelt Uno Mundo in de proceskosten in het door haar ingestelde hoger beroep. Tot nu toe worden die vastgesteld op € 5382,- aan procedurele kosten (verschotten) en € 6.556,- aan salaris. Deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 5. veroordeelt Uno Mundo ook tot betaling van € 163,- aan nakosten. Dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- als Uno Mundo niet hebben betaald binnen veertien dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak bekend heeft gemaakt (betekend). Als daarna niet is betaald, dan worden die kosten verder verhoogd met de wettelijke rente; 6. verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 7. bepaalt dat iedere partij in het incidenteel hoger beroep de eigen proceskosten moet dragen; 8. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, R.E. Weening en W.P. Sprenger en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021 [erflater] is [in] 2020 overleden. Uno Mundo wordt nu vertegenwoordigd door zijn broer, [C] . Zie artikel 843a Rv. Zoals bevestigd in een mail van [geïntimeerde5] van 4 november 2015. Zoals bevestigd in een e-mail van [geïntimeerde5] van 18 juli 2016. Volgens USP c.s. gaat het daarbij om een vergissing: de overeenkomst zou zijn afgeleid van de tekst van een andere model, waar dit artikel uit had moeten worden verwijderd. Door [geïntimeerde5] , die de overeenkomsten heeft opgesteld, is dat ter zitting bij het hof toegelicht. Zie de e-mail van [geïntimeerde5] van 2 november 2015.