ECLI:NL:GHARL:2021:3569

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.272.542 (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 222568) arrest van 13 april 2021 in de zaak van 1 [appellante1] , wonende te [B] , 2. [appellante2] , wonende te [C] , 3. [appellant3] , erfgenaam van [A] , wonende te [D] , 4. [appellante4] , erfgenaam van [A], wonende te [E] , 5. [appellant5] , erfgenaam van [A], wonende te [F] , 6. [appellante6], wonende te [G] , 7. [appellante7], wonende te [G] , appellanten, in eerste aanleg: eiseressen, hierna: ‘ [appellanten] c.s.’, advocaat: mr. B.J. van den Berg, tegen: 1 [geïntimeerde1] , wonende te [G] , 2. [geïntimeerde2], wonende te [G] , 3. [geïntimeerde3], wonende te [G] , 4. [geïntimeerde4], wonende te [G] , geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna: ‘ [geïntimeerden] c.s.’, advocaat: mr. M.F.A. Vreeswijk. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 februari 2021 hier over. In dat arrest is een meervoudige mondelinge behandeling bepaald die op 24 maart 2021 heeft plaatsgevonden. Ter gelegenheid daarvan heeft [appellanten] c.s. nog een productie ingebracht. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt (waaraan de namens de partijen voorgedragen spreekaantekeningen gehecht zijn). Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 2De beoordeling in hoger beroep Samenvatting en beslissing 2.1 De heer [erflater] (hierna: erflater) heeft in 2005 van [geïntimeerden] c.s. de onroerende zaak aan de [a-straat 1] (welk adres intussen gewijzigd is in [b-straat 2] ) te [G] gekocht voor een prijs van € 565.000 (hierna: de onroerende zaak). De levering vond plaats bij akte van 22 februari 2005. In de koopovereenkomst d.d. 16 februari 2005 stond dat het om een vrijstaand woonhuis gaat en dat de onroerende zaak de feitelijke eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis. Erflater is op 15 november 2015 overleden en heeft tot zijn overlijden in de onroerende zaak gewoond. [appellanten] c.s. zijn de erfgenamen van erflater. Op het perceel naast het door erflater gekochte perceel was een tuincentrum gevestigd geweest, dat al was gesloten ten tijde van de koop door erflater. Op de onroerende zaak rustte de bestemming ‘bedrijfswoning’. Dit heeft [geïntimeerden] c.s. in 2005 niet zelf aan erflater medegedeeld. Medio 2016 heeft [appellanten] c.s. de onroerende zaak via een makelaar ( [J] ) te koop aangeboden. De onroerende zaak is niet verkocht en staat thans leeg. 2.2 [appellanten] c.s. heeft [geïntimeerden] c.s. aansprakelijk gesteld op grond van toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad dan wel dwaling vanwege verzwijging van de bestemming tegenover erflater. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen en heeft [appellanten] c.s. veroordeeld in de proceskosten. 2.3 [appellanten] c.s. heeft in hoger beroep vier bezwaren (grieven) aangevoerd tegen (r.o. 4.1 en 4.2 van) het eindvonnis van de kantonrechter. De feitenvaststelling is niet aangevallen, zodat het hof van dezelfde feiten uitgaat als de kantonrechter. Het hof is het eens met de kantonrechter, en legt hieronder uit hoe het tot dat oordeel komt. De wetenschap omtrent de bestemming ‘bedrijfswoning’ 2.4 Met grief 1 stelt [appellanten] c.s. aan de orde dat er voor dit geval een uitzondering op de bewijslastverdeling volgens artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gemaakt moet worden. Dit op grond van de bijzondere regel dat ontkenningen of negatieve feiten niet hoeven te worden bewezen, dan wel omdat de bijzondere omstandigheden van het geval nopen tot omkering van de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Subsidiair vindt [appellanten] c.s. dat er een bewijsopdracht gegeven moet worden omdat de zaak niet op grond van (alleen) de schriftelijke stukken door het hof kan worden beslist. 2.5 Het hof stelt met de kantonrechter vast dat aan alle vorderingen van [appellanten] c.s. ten grondslag ligt de stelling dat erflater ten tijde van de koop en levering van de onroerende zaak niet wist dat daarop de bestemming ‘bedrijfswoning’ rustte. [appellanten] c.s. beroept zich ook in hoger beroep op de rechtsgevolgen van het “verzwijgen” van die bestemming door [geïntimeerden] c.s. – een toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad van [geïntimeerden] c.s., dan wel aan [geïntimeerden] c.s. toe te rekenen dwaling, die de ontbinding dan wel vernietiging van de koopovereenkomst uit 2005 rechtvaardigt. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het daarom volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv niet aan [geïntimeerden] c.s. is om te bewijzen dat erflater van die bestemming wist, maar dat het aan [appellanten] c.s. is om te bewijzen dat erflater daar niet van wist. Dat strookt wat betreft de gestelde non-conformiteit ook met artikel 7:17 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat bepaalt dat de koper zich niet erop kan beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was óf redelijkerwijs bekend kon zijn. 2.6 Het hof acht hier geen bijzondere regel van bewijslastverdeling van toepassing die het voorgaande anders maakt. Met name geldt er in het procesrecht niet een absoluut verbod van het moeten leveren van bewijs van een negatief feit of een ontkenning. Ook voor omkering van de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid ziet het hof geen aanleiding. [appellanten] c.s. heeft geen rechtens relevante feiten of omstandigheden gesteld die een omkering van de bewijslast rechtvaardigen. [appellanten] c.s. beroept zich op bewijsnood maar het bestaan van bewijsnood is op zich onvoldoende reden voor omkering van de bewijslast. Er is overigens niet gesteld of gebleken dat [appellanten] c.s. door toedoen van [geïntimeerden] c.s. in een onmogelijk zware bewijspositie is geraakt. 2.7 In hoger beroep heeft [appellanten] c.s. aangegeven niet te beschikken over enig document waaruit de aan- of afwezigheid van wetenschap van erflater omtrent de bestemming ‘bedrijfswoning’ blijkt, noch bekend te zijn met enige uitlating van erflater daaromtrent. Dat de bestemming ‘bedrijfswoning’ niet in de koopovereenkomst en de akte van levering uit 2005 is opgenomen en destijds niet door [geïntimeerden] c.s. aan erflater is medegedeeld, betekent ook volgens het hof niet dat erflater daarvan niet op de hoogte was – nog afgezien van de vraag of erflater niet op de hoogte kón zijn omdat de bestemming ‘bedrijfswoning’ kenbaar was uit het ter plaatse geldende bestemmingsplan (zoals [geïntimeerden] c.s. heeft gesteld en [appellanten] c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft betwist). 2.8 [appellanten] c.s. beroept zich er vooral op dat de koopprijs die erflater voor de onroerende zaak heeft betaald past bij een ‘gewoon’ woonhuis, want een bedrijfswoning zou zeker 1/3 minder waard geweest zijn. Daar leidt [appellanten] c.s. uit af dat erflater onbekend moet zijn geweest met de bestemming. Ter zitting is in dat verband toegelicht dat er in 2017 een bod van € 300.000 is uitgebracht door een potentiële koper die had gezien dat volgens het bestemmingsplan van een bedrijfswoning sprake is. Dat is een veel lager bedrag dan de door de makelaar van [appellanten] c.s. geadviseerde vraagprijs van € 545.000, die paste bij een woning zonder bedrijfsbestemming. [geïntimeerden] c.s. heeft over de destijds door zijn makelaar gehanteerde vraagprijs van de onroerende zaak gesteld en ter zitting toegelicht dat deze aanvankelijk veel hoger was, zeker zeven ton, en vervolgens telkens naar beneden is bijgesteld. Volgens [geïntimeerden] c.s. was dit onvermijdelijk omdat er zich geen gegadigden meldden door de onzekerheid over de (plannen voor

1. de)ontwikkeling van het perceel waar het tuincentrum vroeger stond. Uiteindelijk is het bod van erflater van € 565.000 geaccepteerd; de vraagprijs was toen € 595.000. [appellanten] c.s. wijst verder op de verlaging van de WOZ-waarde van de onroerende zaak in 2018. Deze verlaging hield volgens [appellanten] c.s. (maar betwist door [geïntimeerden] c.s.) verband met het feit dat de gemeente op hun verzoek met de bestemming ‘bedrijfswoning’ rekening is gaan houden. Erflater, die altijd een hogere WOZ-aanslag betaald heeft, moet volgens [appellanten] c.s. dus wel in de veronderstelling hebben verkeerd dat het om een ‘gewoon’ woonhuis ging. 2.9 Het hof oordeelt dat te weinig is aangevoerd om uit de betaalde koopprijs de afwezigheid van wetenschap van erflater omtrent de bestemming ‘bedrijfswoning’ te kunnen afleiden. Een onderbouwing, bijvoorbeeld met een taxatierapport of een verklaring van een makelaar ( [appellanten] c.s. stelt vier makelaars te hebben gehad), dat van de bestemming ter plaatse een dergelijk waardedrukkend effect uitgaat, is door [appellanten] c.s. niet gegeven. Daarbij hadden dan ook nog feiten of omstandigheden moeten worden gesteld die tot de conclusie leiden dat er geen andere verklaring bestaat voor het betalen van een (
2. te)hoge koopsom door erflater dan onbekendheid met de formele bestemming. Het gaat om de intentie van erflater en die heeft hij aan [appellanten] c.s. niet kenbaar gemaakt. Het hof merkt verder nog op dat een verlaging van de WOZ-waarde in 2018 weinig zegt over de situatie in 2005. Daar komt bij dat ter zitting door [appellanten] c.s. is verklaard dat de WOZ-waarde van de onroerende zaak vóór de verlaging zo’n € 450.000 was, wat een vergelijking met de situatie in 2005 nog verder bemoeilijkt. [appellanten] c.s. heeft ter zitting nog aangegeven dat het feitelijk gebruik van de onroerende zaak als woonhuis door de gemeente werd gedoogd, maar dat handhaving altijd blijft dreigen. Wat hier verder van zij ( [appellanten] c.s. heeft ook gesteld dat de gemeente de bestemming niet helder voor ogen had), het zegt evenmin iets over de wetenschap van erflater omtrent de bestemming ten tijde van de koop en levering in 2005. 2.10 Met grief 2 richt [appellanten] c.s. verder nog bezwaren tegen de overwegingen van de kantonrechter over de mogelijke rol van destijds bij de koop betrokken makelaars. Het hof overweegt dat het weliswaar duidelijk is dat erflater zich niet heeft laten bijstaan door een makelaar, maar ook in hoger beroep is niet vast komen te staan dat de makelaar van [geïntimeerden] c.s. (die volgens [geïntimeerden] c.s. op de hoogte was van de bestemming) destijds niet aan erflater heeft medegedeeld dat de bestemming ‘bedrijfswoning’ op de onroerende zaak rustte. Volgens [geïntimeerden] c.s. kan de makelaar zich door tijdsverloop niet meer herinneren of hierover mededeling is gedaan. [appellante7] heeft ter zitting verklaard dat zij contact heeft gehad met de heer [H] en met mevrouw [I] van het toenmalige makelaarskantoor Gosejakob (dat later is failliet gegaan) dat de verkoop aan erflater heeft begeleid, maar dat niemand bereid is om een verklaring op te stellen; [appellanten] c.s. heeft echter geen bewijsaanbod gedaan dat is gericht op mededelingen van de makelaar in 2005. Daarbij komt dat ook indien zou komen vast te staan dat de verkopende makelaar in 2005 niet zou hebben meegedeeld dat er een bedrijfsbestemming op de woning rustte, daarmee nog steeds niet is gegeven dat erflater niet (op andere wijze) op de hoogte was van deze bedrijfsbestemming.Informatie van de makelaar [J] over haar contacten met de gemeente in 2016, waarvan [appellanten] c.s. getuigenbewijs heeft aangeboden, acht het hof niet ter zake dienend voor de uitkomst van het geschil. Datzelfde geldt voor de email d.d. 11 maart 2021 van [K] . 2.11 Andere relevante (concrete) feiten of omstandigheden zijn door [appellanten] c.s. niet gesteld, zodat [appellanten] c.s. naar het oordeel van het hof ook in hoger beroep onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat erflater ten tijde van de koop/levering van de onroerende zaak niet wist van de bestemming ‘bedrijfswoning’. Aan een bewijsopdracht komt het hof dan ook niet toe. Geen bijzondere last of beperking 2.12 [appellanten] c.s. heeft in grief 2 ook nog aangevoerd dat op [geïntimeerden] c.s. ten tijde van de verkoop van de onroerende zaak aan erflater hoe dan ook een mededelingsplicht rustte omdat de bestemming ‘bedrijfswoning’ een bijzondere last of beperking is in de zin van art. 7:15 BW, en erflater deze niet uitdrukkelijk heeft aanvaard. Volgens [appellanten] c.s. is de bestemming via een specifiek besluit, namelijk bij beschikking d.d. 19 augustus 1986 (prod. 6 inl dagv), op de onroerende zaak komen te rusten. 2.13 Het hof volgt [appellanten] c.s. hierin niet. Indertijd is voor de onroerende zaak een bouwaanvraag ingediend en daarop ziet de genoemde beschikking (bouwvergunning) van de gemeente [G] . De bestemming ‘bedrijfswoning’ vindt naar het oordeel van het hof niet haar grondslag in die beschikking, maar volgt uit het bestemmingsplan ter plaatse van het perceel waarop destijds de nieuwbouw werd gepleegd. Op dat perceel was toen al een tuincentrum gevestigd, dat sinds 1976 werd geëxploiteerd door familieleden van [geïntimeerden] c.s. Een bestemmingsplan is niet een specifiek (mede) tot (een rechtsvoorganger van) de rechthebbende van de zaak gericht besluit, en is dus geen ‘bijzondere’ publiekrechtelijke last of beperking in de zin van art. 7:15 BW. Er rustte uit dien hoofde dus ook geen mededelingsplicht op [geïntimeerden] c.s. 2.14 Bij deze stand van zaken komt het hof niet toe aan de vraag of erflater hoe dan ook op de hoogte kon zijn van de bestemming ‘bedrijfswoning’ door artikel 20 van de koopovereenkomst (dat naar het voormalige tuincentrum verwijst) of het bestemmingsplan in combinatie met de hem ter hand gestelde Toelichting op de NVM-koopakte (waarvan artikel 5.3 bepaalt dat koper in principe zelf moet nagaan of er publiekrechtelijke belemmeringen op de onroerende zaak rusten, waarbij valt te denken aan de bepalingen van een bestemmingsplan). De slotsom 2.15 Grieven 1 en 2 slagen niet. De grieven 3 en 4 van [appellanten] c.s. hebben naast de grieven 1 en 2 geen zelfstandige betekenis en moeten delen in hun lot. Het hoger beroep faalt dus, en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 2.16 Het hof zal [appellanten] c.s., als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 1.684 - salaris advocaat € 2.228 (2 punten x tarief II), te vermeerderen met de nakosten zoals gevorderd. 3De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Almelo (rechtbank Overijssel) van 11 september 2019; veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 1.684 voor griffierecht en op € 2.228 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt [appellanten] c.s. in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval [appellanten] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, L.J. de Kerpel-van de Poel en G.R. den Dekker, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 april 2021. Vgl. HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:159; HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2884