ECLI:NL:GHARL:2021:3600

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.290.259/02 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 509482) beschikking van 13 april 2021 op het verzoek tot schorsing en het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening inzake [verzoekster] , wonende te [A] ,verzoekster, verder te noemen: de moeder, advocaat: voorheen mr. G.J. de Hosson te Utrecht, thans mr. E.J. Coxon te Utrecht, en [verweerder] , wonende te [B] , verweerder, verder te noemen: de vader, advocaat: mr. S. van Buuren te Rotterdam. 1Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 22 december 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking). 2. Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en met betrekking tot de verzoeken tot schorsing en tot het treffen van een voorlopige voorziening 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing en tot het treffen van een voorlopige voorziening met producties, ingekomen op 16 februari 2021; het verweerschrift in de hoofzaak en met betrekking tot de verzoeken tot schorsing en tot het treffen van een voorlopige voorziening met producties; een journaalbericht van mr. Van Buuren van 22 maart 2021 met producties; een journaalbericht van mr. Coxon van 26 maart 2021 met een productie. 2.2 De mondelinge behandeling heeft op 29 maart 2021 plaatsgevonden. In verband met het coronavirus heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden door middel van een telefonische (beeld)verbinding (telehoren). Via deze verbinding waren de moeder en haar advocaat en de vader en zijn advocaat aanwezig. De raad was, met kennisgeving vooraf, niet aanwezig. 3De feiten 3.1 Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2017 in [C] , over wie zij samen het gezag uitoefenen. 3.2 Partijen zijn nog met elkaar gehuwd, maar zijn in maart 2020 feitelijk uit elkaar gegaan, waarna de moeder in maart 2020 met [de minderjarige] vanuit de voormalige echtelijke huurwoning in [B] is verhuisd naar [A] . Tussen partijen loopt een echtscheidingsprocedure. 4De omvang van het geschil 4.1 In de – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang: de moeder geboden uiterlijk 1 maart 2021 met [de minderjarige] terug te verhuizen naar de omgeving van [C] of [B] , en indien de moeder dit gebod niet opvolgt: de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] met ingang van 1 maart 2021 vastgesteld bij de vader en de vader met ingang van 1 maart 2021 vervangende toestemming verleend om [de minderjarige] in te schrijven op het kinderdagverblijf [D] in [B] . 4.2 In deze beschikking beslist het hof slechts op de verzoeken van de moeder om primair schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking en subsidiair bij wege van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat [de minderjarige] iedere week van zondag 17.00 uur tot vrijdag 17.00 uur bij de moeder zal verblijven. De vader voert gemotiveerd verweer. 5De motivering van de beslissing Schorsing 5.1 Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen. 5.2 Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026. a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(

1. en)berust(
2. en)op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 5.3 Het hof stelt vast dat de rechtbank de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad heeft gemotiveerd, zodat het hof het schorsingsverzoek beoordeelt aan de hand van de hiervoor onder c. genoemde maatstaf. 5.4 De moeder heeft aan haar schorsingsverzoek zowel een kennelijke misslag als nieuwe feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd. Volgens de moeder is sprake van een kennelijke misslag omdat de rechtbank niet alle omstandigheden die hebben geleid tot haar beslissing in kaart zou hebben gebracht en zou hebben meegewogen. Het hof overweegt hierover dat het feit dat de rechtbank niet alle aangevoerde omstandigheden en belangen expliciet heeft benoemd en dat de moeder van mening is dat de belangenafweging tot een andere uitkomst zou moeten leiden, niet maakt dat sprake is van een kennelijke misslag. Naar het oordeel van het hof is ook niet gebleken van nieuwe feiten of omstandigheden die schorsing van de werking van de bestreden beschikking rechtvaardigen. De moeder heeft onder meer aangevoerd dat de zorg voor [de minderjarige] in de afgelopen jaren voornamelijk door de moeder werd gedragen en dat er lange wachttijden zijn voor het vinden van een huurwoning, waardoor de door de rechtbank aangegeven datum van 1 maart 2021 niet haalbaar is. Deze omstandigheden waren ook ten tijde van de procedure bij de rechtbank bekend en zijn dus niet nieuw. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is wel gebleken dat de nieuwe woning van de vader niet vanaf 1 maart 2021 gereed was, zoals de rechtbank heeft aangenomen, maar pas in het weekend van 27 maart 2021. Deze vertraging rechtvaardigt naar het oordeel van het hof echter niet dat de werking van de bestreden beschikking dient te worden geschorst. Het hof acht schorsing ook niet in het belang van [de minderjarige] . [de minderjarige] woont sinds 1 maart 2021 bij de vader in [B] en staat daar ingeschreven bij het voormelde kinderdagverblijf. Het hof acht het in het belang van [de minderjarige] dat deze situatie in afwachting van de beslissing in de hoofdzaak zo blijft en dat [de minderjarige] nu niet opnieuw hoeft te verhuizen. Het hof zal het schorsingsverzoek van de moeder afwijzen. Voorlopige voorziening 5.5 Ingevolge artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Deze bepaling is ook van toepassing in een verzoekschriftprocedure. 5.6 Een voorlopige voorziening is een tijdelijke beslissing die slechts geldt voor de duur van de procedure. De verzoeker moet in die zin belang hebben bij het verzoek dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht. 5.7 Het hof zal het verzoek van de moeder om voorlopig te bepalen dat [de minderjarige] (kort gezegd) op alle doordeweekse dagen bij de moeder verblijft, afwijzen. Toewijzing van die voorlopige voorziening zou feitelijk betekenen dat [de minderjarige] , in elk geval door de week, weer bij de moeder zou gaan wonen. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, acht het hof het in het belang van [de minderjarige] dat de huidige situatie wordt voortgezet totdat in de hoofzaak een beslissing is genomen. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [de minderjarige] nu ieder weekend bij de moeder verblijft en dat er doordeweeks videocontact is. Naar het oordeel van het hof is het contact tussen de moeder en [de minderjarige] daarmee voldoende gewaarborgd. 6De beslissing Het hof: wijst de verzoeken van de moeder af. Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Feunekes, I.G.M.T. Weijers-van der Marck en E. de Boer, bijgestaan door mr. H. Bouhuys als griffier, en is op 13 april 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.