ECLI:NL:GHARL:2021:7134

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.267.277/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/477328/HL RK 19-22) Beschikking van 27 juli 2021 in de zaak van 1 [appellant1] , wonende in [woonplaats1] , 2 [appellant2] , wonende in [woonplaats2] , 3SC Raw Materials B.V. (Raw Materials), gevestigd in Hilversum, appellanten, bij de rechtbank: verzoekers, advocaat: mr. V.K.S. Budhu Lall, hierna samen te noemen: [appellanten] c.s., tegen [geïntimeerde] , wonende in [woonplaats1] , geïntimeerde, bij de rechtbank: belanghebbende, advocaat mr. J.A. Zee, hierna te noemen: [geïntimeerde] . 1Het verloop van het geding in hoger beroep 1.1.1 Dit hoger beroep is gericht tegen een beschikking die de rechtbank Midden-Nederland in Lelystad op 17 juli 2019 tussen partijen heeft gewezen. Het procesverloop blijkt uit: Het beroepschrift van [appellanten] c.s.; Het verweerschrift van [geïntimeerde] ; Nagekomen stukken mr. Zee met een nadere productie en van mr. Budhu Lall produktie 28 en 29; Het verslag (proces-verbaal) van de op 24 maart 2021 gehouden zitting. 1.2 Deze uitspraak wordt gelijktijdig gedaan met de uitspraak in het hoger beroep tegen het vonnis dat de rechtbank Midden-Nederland in Utrecht op 15 augustus 2018 heeft gewezen in de zaak met nummer A.200.257.818. Het ging daarbij om de afwijzing van een schadevordering van [appellant1] en Raw Materials op [geïntimeerde] en de zogenoemde leaderlandvennootschappen. Gelijktijdig met deze uitspraak is ook arrest gewezen in de zaak met nummer 200.259.749. Daarbij gaat het om een verzoek tot herroeping van het nog te bespreken arrest van 12 juni 2018, dat ook (onder meer) is gewezen tussen partijen. 2Waar gaat deze zaak over? 2.1 Partijen zijn al jaren verwikkeld in vele procedures rondom de onderneming van de zogenoemde Leaderlandvennootschappen, zowel in Nederland en België als in de Russische Federatie. Het gaat in essentie om het verwijt dat [appellanten] c.s. en [geïntimeerde] elkaar over en weer maken over hun handelen als bestuurders van en belanghebbenden bij die vennootschappen. Op grond van wat het hof in voorgaande procedures tussen partijen al heeft beslist, staat het volgende vast. 2.2 De eerste Leaderlandvennootschap, Leaderland TTM, is op 6 februari 1997 opgericht door [geïntimeerde] , [appellant1] en [appellant2] . De onderneming die door deze vennootschap werd gedreven, hield zich bezig met inkoop en verkoop van vetten en oliën van voornamelijk Nederlandse leveranciers en de (intercompany) doorlevering daarvan aan Russische vennootschappen. Op 17 augustus 2012 zijn Leaderland TTM I, TTM II en TTM III opgericht. [geïntimeerde] en [appellant2] houden sindsdien ieder 25% van de aandelen in de Leaderlandvennootschappen. [appellant1] houdt 50% van de aandelen. [geïntimeerde] is bij de afsplitsing bestuurder geworden van al deze vennootschappen. 2.3 In oktober 2012 is de verstandhouding tussen [geïntimeerde] enerzijds en [appellant1] en [appellant2] anderzijds verslechterd. Op 8 oktober 2012 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. Hij is daarna op 19 april 2013 als bestuurder ontslagen. [naam1] is in zijn plaats benoemd. Aan de besluiten tot ontslag van [geïntimeerde] zijn ten grondslag gelegd een gebrek aan vertrouwen, het overtreden van financiële discipline, het verstrekken van onjuiste gegevens over contracten, het liegen over marktprijzen voor grondstoffen, het misbruik maken van zijn positie en het gebruik van financiële middelen van het bedrijf en het niet teruggeven daarvan. 2.4 De rechtbank Midden-Nederland in Lelystad heeft de arbeidsovereenkomst tussen Leaderland TTM en [geïntimeerde] met ingang van 15 december 2013 ontbonden. Voor de bepaling van de toepasselijke correctiefactor is meegewogen dat [geïntimeerde] had moeten weten dat het sluiten van langlopende contracten grote risico's voor de onderneming meebracht en dat hij onvoldoende heeft onderbouwd dat hij aan de vennootschap onttrokken gelden ten behoeve van de vennootschap heeft besteed of heeft terugbetaald. Een en ander betekent dat de verstoorde verhoudingen ook aan [geïntimeerde] zijn te wijten, aldus de rechtbank. 2.5 Deze ontbinding en het daaraan voorafgaande ontslag was echter het gevolg van c.q. maakte deel uit van een vooropgezet plan van [appellanten] en consorten dat was gebaseerd op list en bedrog, in een poging [geïntimeerde] als aandeelhouder van de Leaderlandvennootschappen in privé te treffen, onder veiligstelling van de aandeelhoudersbelangen van [appellant1] en [appellant2] . 2.6 Het zijn desalniettemin ook [appellanten] c.s. die van hun kant een verklaring ‘voor recht’ hebben gevraagd dat juist [geïntimeerde] en de leaderlandvennootschappen aansprakelijk zijn voor door hen geleden schade, alsmede een veroordeling tot vergoeding van die schade. Daarbij gaat het om handelen van [geïntimeerde] dat aan zijn ziekmelding is voorafgegaan. In het hoger beroep in die zaak wordt gelijktijdig met deze zaak uitspraak gedaan. Intussen heeft [geïntimeerde] op grond van het arrest van 12 juni 2018 een zogenaamde schadestaatprocedure bij de rechtbank aanhangig gemaakt, ter vaststelling van de door hem geleden schade. Daarin is nog geen uitspraak gedaan. 3Het oordeel van het hof De opzet en de conclusie van deze uitspraak 3.1 Het hof zal de bezwaren (grieven) van [appellanten] c.s. hierna per onderwerp en met tussenkopjes bespreken. De conclusie is dat de beschikking van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. De Nederlandse rechter is bevoegd 3.2 Op het moment van aanhangig maken van deze procedure in eerste aanleg hadden alle partijen woonplaats in Nederland. Om die reden is de Nederlandse rechter bevoegd van het geschil kennis te nemen. Inleiding 3.3 Kenmerk van het voorlopig getuigenverhoor is dat het niet direct dient ter verwezenlijking van privaatrechtelijke rechten en verplichtingen door een rechter in een procedure. Het strekt ertoe een partij in staat te stellen een feitenonderzoek te doen dat voor de beslissing van de hoofdzaak relevant kan zijn. Aan de hand van de opgehelderde feiten kunnen partijen dan beter inschatten of het verstandig is een procedure voort te zetten of te beginnen. Pas in de hoofdprocedure zal de rechter privaatrechtelijke rechten en verplichtingen vaststellen. Het tijdens het voorlopig getuigenverhoor verzamelde getuigenbewijs kan daarbij worden gebruikt. 3.4 Er moet dus zicht zijn op een bepaalde civiele hoofdzaak. Daarnaast moeten de feiten op zodanige wijze worden omschreven dat het voor de rechter voor wie het getuigenverhoor wordt gehouden en voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welke feitelijke gebeurtenissen het verhoor betrekking zal hebben. Ten slotte moet de verzoeker duidelijkheid kunnen krijgen over de feiten om zijn proceskansen in de hoofdzaak beter te kunnen inschatten, de grondslag van zijn vordering te kunnen bepalen of te kunnen achterhalen wie zijn wederpartij in de hoofdzaak eigenlijk is. 3.5 Het verzoek moet worden afgewezen als de verzoeker misbruik maakt van de bevoegdheid tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Dat is met name aan de orde als die bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden, met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, of als een belangenafweging meebrengt dat in redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid kan worden gekomen. De onderbouwing van het verzoek 3.6 In de vele procedures die tussen partijen inmiddels hebben gespeeld, hebben [appellanten] c.s. zich steeds op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] voorafgaand aan zijn ziekmelding heeft geprobeerd om Leaderland in nauwe samenwerking met concurrent EFKO (ЭФКО) uit de markt te drukken. Dit is in de kern het verwijt: [geïntimeerde] heeft een acute financiële crisis veroorzaakt door de Leaderlandvennootschappen te binden aan zeer risicovolle langetermijncontracten tegen een maximale marktprijs en in volumes die aanzienlijk hoger lagen dan de aangegeven behoefte. Hij hield die contracten geheim en dwong medewerkers van Leaderlandvennootschappen de financiële administratie te vervalsen. Bij de splitsing van die vennootschappen heeft [geïntimeerde] de handtekeningen op de overdrachtsakte van [appellant1] en [appellant2] vervalst, net als de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders. Ook heeft hij de auditor misleid over een goedkeuring van de crediteur voor de splitsing. Dit alles vindt volgens [appellanten] c.s. steun in het feit dat EFKO de partij is die de procedures financiert die hierna uit naam van [geïntimeerde] zijn gevoerd. 3.7 Het voorlopig getuigenverhoor wordt gevraagd om bewijs te verzamelen dat dit onrechtmatige handelen kan ondersteunen. Dat bewijs zou dan moeten worden gebruikt in drie procedures die hierna afzonderlijk zullen worden besproken. De vordering van [appellant1] en Raw Materials op [geïntimeerde] (de zaak met nummer A.200.257.818) 3.8 Het hof heeft gelijktijdig met deze beschikking het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland in Utrecht van 15 augustus 2018 bekrachtigd waarin de vorderingen zijn afgewezen die [appellant1] en Raw Materials tegen [geïntimeerde] en de Leaderlandvennootschappen hadden ingesteld op grond van het hiervoor al genoemde verwijt. Het hof is tot dat oordeel gekomen omdat [appellant1] en Raw Materials niet hebben voldaan aan de stelplicht die op hen rust. De consequentie daarvan is, dat in die procedure aan bewijsvoering niet meer kon worden toegekomen. Bij het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is dat een gegeven. Het feitenonderzoek waarom wordt gevraagd, kan voor de beslissing in deze zaak dan ook niet relevant zijn. De herroeping van het arrest van 12 juni 2018 (de vordering van [geïntimeerde] op [appellanten] c.s.; zaaknummer 200.259.749) 3.9 Eveneens gelijktijdig met deze beschikking heeft het hof arrest gewezen in een verzoek tot herroeping van de zaak die heeft geleid tot het al genoemde arrest van 12 juni 2018. Als het hof tot herroeping zou hebben besloten, dan zou (alsnog) de weg openstaan voor nader feitenonderzoek om het verweer tegen de vorderingen van [geïntimeerde] te onderbouwen. Als de onderbouwing van het verzoek tot herroeping zelf niet voldoet, dan biedt het procesrecht die mogelijkheid echter niet. Dat laatste is aan de orde: het hof heeft het verzoek om heropening in de gelijktijdig met deze beschikking uitgesproken arrest afgewezen, kort gezegd omdat (

1. a)het aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt, ook als dit zou komen vast te staan, niet tot een andere beslissing kan leiden. Het feitenonderzoek waarom wordt gevraagd, kan voor die beslissing dan ook evenmin relevant zijn; (
2. b)niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van bedrog; (
3. c)het arrest van 13 juni 2018 niet berust op stukken waarvan de valsheid na het arrest is erkend of bij gewijsde is vastgesteld en (
4. d)geen sprake is van stukken van beslissende aard die door toedoen van [geïntimeerde] zijn achtergehouden. De schadestaatprocedure die is gevolgd op het arrest van 12 juni 2018 3.10 Het hof heeft de hiervoor genoemde zaak waarin [geïntimeerde] van [appellanten] c.s. een schadevergoeding heeft gevorderd, verwezen naar de zogenaamde schadestaat. Die procedure, waarin de hoogte van de schade wordt bepaald, is inmiddels aanhangig bij de rechtbank. [appellanten] c.s. verzoeken een voorlopig getuigenverhoor om hun verweer in die procedure nader te onderbouwen dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] . Die heeft volgens hen immers voorafgaand aan zijn vertrek moedwillig activiteiten ondernomen om de Leaderlandvennootschappen te schaden. 3.11 Het verzoek tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor heeft geen betrekking op feiten en omstandigheden die in het kader van het eigenschuldverweer in de schadestaatprocedure een rol spelen. Het hof licht dat hierna toe. 3.12 In de procedure die tot de schadestaatprocedure heeft geleid, heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij is benadeeld doordat [appellanten] c.s. hebben samengespannen om na zijn ziekmelding en buiten zijn medeweten de Leaderlandvennootschappen te ontmantelen (te 'verhangen'). Die ontmanteling kwam neer op het wegsluizen van het actief van de groep en de overname, zonder dat daar een reële vergoeding tegenover stond van de handelsactiviteiten door Raw Materials. 3.13 De juridische grondslag van deze schadevordering bestaat in essentie uit schending van de in artikel 2:8 BW geformuleerde zorgvuldigheidsnorm van een rechtspersoon en degenen die op grond de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken. De schade die [geïntimeerde] als gevolg daarvan zegt te hebben geleden, bestaat in overwegende mate uit de afgenomen waarde van zijn aandelen, als gevolg van de aantasting van het vermogen en de ondernemingsactiviteiten van de Leaderlandgroep. Het gaat dus in wezen om de waardevermindering van de aandelen van de Leaderlandvennootschappen die na de ziekmelding van [geïntimeerde] is opgetreden als gevolg van onrechtmatig handelen van de voormalige zakenpartners van [geïntimeerde] . 3.14 [appellanten] c.s. doen een beroep op eigen schuld van [geïntimeerde] ter zake van die waardevermeerdering. Dat is mogelijk wanneer de schade het gevolg is van de gebeurtenis op grond waarvan [geïntimeerde] zelf aansprakelijk gesteld kan worden en een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend. Het verweer voldoet niet aan die eis, omdat het ziet op omstandigheden die zich hebben voorgedaan voordat [geïntimeerde] zich ziek meldde. Het verwijt dat hem wordt gemaakt, is immers dat hij in die voorfase, in strijd met de afspraken, opzettelijk en in samenspraak met EFKO, risicovolle langetermijncontracten heeft afgesloten die hebben geleid tot zijn vertrek (na de ziekmelding heeft hij zich niet meer bij de Leaderlandvennootschappen gemeld). Voor een goed begrip voegt het hof hier het volgende aan toe. 3.15 Bij de beoordeling van de schade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de werkelijke (eind)situatie enerzijds en anderzijds de hypothetische (eind)situatie dat de onrechtmatige gedragingen van [appellanten] c.s. zouden zijn uitgebleven. Bij die hypothetische situatie moet worden gekeken naar het waardeverloop van de aandelen van [geïntimeerde] vanaf het moment dat het onrechtmatige handelen van [appellanten] c.s. een aanvang nam (na de ziekmelding van [geïntimeerde] ). Als de waarde van de aandelen op dat moment al negatief was beïnvloed doordat [geïntimeerde] ongunstige contracten heeft afgesloten, dan is die waardedaling niet het gevolg van de latere gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van [appellanten] c.s. berust. Een dergelijke daling zou wel van invloed zijn op de hoogte van de schade, maar kan zelf niet worden aangemerkt als schade die (
5. i)het gevolg is van de onrechtmatige daad van [appellanten] c.s. en (
6. ii)van omstandigheden die mede aan [geïntimeerde] zelf kunnen worden toegerekend. 3.16 [geïntimeerde] is verder verweten dat hij bij zijn vertrek in oktober 2012 documenten en contracten heeft meegenomen. Daarvoor geldt hetzelfde als wat hiervoor is overwogen. Hieraan kan worden toegevoegd dat dit handelen, als het al heeft plaatsgehad, de voortzetting van de onderneming van Leaderland niet in (ernstige) moeilijkheden heeft gebracht. De onderzoekers hebben namelijk vastgesteld dat er werknemers waren die wisten wat er speelde en die de onderneming hebben kunnen voortzetten en ook daadwerkelijk in samenspraak met en onder leiding van [appellant1] hebben voortgezet. Als er contracten ontbraken, dan konden kopieën daarvan eenvoudig bij de wederpartij worden opgevraagd. [appellant1] en [naam2] hebben bovendien zelf aangegeven dat de problemen met betrekking tot de ongunstige contracten grotendeels werden opgelost. Het hof heeft zich in het arrest van 12 juni 2018 al achter deze bevindingen geschaard. 3.17 Daarnaast geldt het volgende. 3.18 Op 22 april 2016 heeft de Ondernemingskamer een aanvullend onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van de Leaderlandvennootschappen. Dat onderzoek zag op de vraag of [geïntimeerde] met het aangaan van de termijncontracten is afgeweken van het door [appellanten] c.s. gestelde aandeelhoudersbesluit van 9 december 2008 en (
7. i)of voorzienbaar was dat die overeenkomsten zouden leiden tot schade voor de Leaderlandvennootschappen alsmede (
8. ii)of het afsluiten daarvan vanwege daaraan verbonden risico’s, zoals wijziging van het fiscale regime, onverantwoord was. Indien die vragen bevestigend zouden worden beantwoord: of [geïntimeerde] betrokken was bij/werkzaam was voor de concurrerende onderneming EFKO. 3.19 Mr. F.D. Stibbe is benoemd om het onderzoek te verrichten. Ten aanzien van deze verwijten heeft diens onderzoek niets nieuws opgeleverd, anders dan dat termijncontracten zijn afgesloten voor grondstoffen die vanwege een (het hof leest: onvoorzienbare) wijziging in het fiscale regime nadelig bleken te zijn. 3.20 Op 31 maart 2017 heeft de Ondernemingskamer vervolgens geconstateerd dat [naam1] en [appellant2] zich niet bereid hadden verklaard de kosten van een nader onderzoek te financieren. De advocaat van [appellant1] heeft laten weten dat deze wel bereid was de kosten van aanvullend onderzoek, gericht op de gestelde langetermijncontracten en de relatie van [geïntimeerde] met EFKO te garanderen. Die toezegging is [appellant1] echter niet nagekomen. Later heeft hij laten weten aanvullend onderzoek niet zinvol te achten. Tijdens de mondelinge behandeling is dat nog eens bevestigd: [appellant1] had grote bezwaren tegen de wijze waarop het onderzoek werd verricht en er was weinig vertrouwen dat de onderzoekers in een eventueel nader onderzoek naar de handelwijze van [geïntimeerde] op een objectieve wijze gehoord zouden worden. Voor dat wantrouwen bestond echter geen enkele objectieve aanleiding, en kennelijk hebben de kosten van dergelijk onderzoek bij deze beslissing geen rol gespeeld. 3.21 [appellanten] c.s. hebben dus in het zeer uitgebreide onderzoekstraject dat aan deze procedure is voorafgegaan geen gebruik gemaakt van de uitdrukkelijk aan hen geboden mogelijkheid hun stellingen aan de hand van getuigenbewijs aannemelijk te maken. Deze verhoren hadden onder ede kunnen plaatsvinden, waarbij ook [appellanten] c.s. in de gelegenheid zouden zijn geweest aan de getuigen vragen te stellen. Niet is aangevoerd dat een verzoek daartoe is geweigerd of dat hiervoor indertijd andere relevante belemmeringen bestonden. Meer in het bijzonder hebben [appellanten] c.s. aan hun verdenking van partijdigheid van de onderzoekers geen handen en voeten gegeven. 3.22 In de vele procedures die hierop zijn gevolgd, hebben [appellanten] c.s. nooit op een adequate manier gebruikgemaakt van de mogelijkheid dit verwijt - dat in de onderlinge relaties centraal staat en voortdurend door [appellanten] c.s. is opgevoerd - met getuigen te bewijzen. 3.23 Een belangenafweging waarin dit alles wordt betrokken, brengt mee dat in redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid tot het houden van voorlopige getuigenverhoren ten behoeve van de schadestaat zou kunnen worden gekomen. De conclusie 3.24 De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellanten] c.s. zullen ook in hoger beroep worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde] (tariefgroep II, 2 punten). 4De beslissing Het hof: 1. bekrachtigt de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland in Lelystad van 17 juli 2019; 2. veroordeelt [appellanten] c.s. hoofdelijk in de proceskosten in hoger beroep. Tot nu toe worden die aan de kant van [geïntimeerde] vastgesteld op - € 324,- aan procedurele kosten (verschotten) en - € 2.228,- aan salaris; 3. wijst af wat verder is gevorderd. Deze beschikking is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, R.A. van der Pol en I. Tubben, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 juli 2021. Arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 12 juni 2018 in de zaken 200.176.648, 200.177.802 en 200.183.452. Van het arrest van 12 juni 2018 is geen cassatie ingesteld. Het hof heeft het verzoek tot herroeping afgewezen in een arrest van vandaag in de zaak met nummer 200.259.749. De zaak met nummer 200.257.818. De zaak met nummer 200.259.749 Artikel 2:352a BW. Artikel 179 lid 2 Rv.