ECLI:NL:GHARL:2021:9637

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummers: gerechtshof 200.278.348 Hoge Raad 19/02195 gerechtshof ’s-Hertogenbosch 200.211.473 rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, 304054 arrest van 12 oktober 2021 na verwijzing in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant] , advocaat: mr. A.J. Exterkate, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dekker Personeel B.V., gevestigd te Papendrecht, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Dekker Personeel, advocaat: mr. A.A. Bos. 1Het geding in hoger beroep na verwijzing 1.1 Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2020 (verder: het verwijzingsarrest). Daarin heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 12 februari 2019 (verder: het Bossche arrest) vernietigd en het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. 1.2 Het verloop van de procedure na verwijzing blijkt uit: - het oproepingsexploot voor dit hof, - de memorie na verwijzing van [appellant] en - de antwoordmemorie na verwijzing van Dekker Personeel. 1.3 Daarna heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De motivering van de beslissing in hoger beroep na verwijzing 2.1 Voor het eerdere procedureverloop, de vaststaande feiten en de beoordeling van de zaak verwijst het hof naar het verwijzingsarrest. Op het cassatiemiddel, dat mede was gericht tegen de borgtocht zelf, heeft de Hoge Raad onder meer overwogen: “3.2 Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de vraag of de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW van toepassing is, worden beantwoord aan de hand van de maatstaf of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. (…) 3.4 (…) Aldus heeft het hof miskend dat in de hiervoor in 3.3 bedoelde stellingen van [appellant] besloten ligt dat de zekerheid niet werd verstrekt om het inlenen van personeel te kunnen voortzetten, maar met het oog op het aangaan van een overeenkomst tussen AMH en Dekker Personeel die ertoe strekte dat AMH uitstel van betaling verkreeg van haar bestaande verplichtingen jegens Dekker Personeel en dat laatstgenoemde niet het faillissement van AMH zou aanvragen. Het hof had dan ook moeten onderzoeken of laatstgenoemde overeenkomst behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van AMH pleegden te worden verricht. (…) Daarbij had het hof ook kenbaar moeten ingaan op de stelling van [appellant] dat tegenover de borgtocht niet een tegenprestatie van Dekker Personeel stond die AMH dan wel [appellant] financieel of ander voordeel opleverde.” 2.2 De vragen of [appellant] wel borgtocht is overeengekomen en, zo ja, of deze rechtsgeldig is vernietigd, moet het hof hierna ontkennend respectievelijk bevestigend beantwoorden. 2.3 In zijn e-mail van 22 juni 2015 om 16:58 uur aan (KCF namens) Dekker Personeel heeft [appellant] onder meer verklaard: “Ik heb dan ook geen andere keuze dan hierbij te bevestigen dat ik mij — [appellant] — persoonlijk borg stel voor de voornoemde vordering van Dekker Personeel. De borgtocht komt natuurlijk te vervallen zodra de vordering is voldaan.” [appellant] schreef niet dat hij zich hierbij persoonlijk borg stelde maar dat hij hierbij bevestigde dat hij zich persoonlijk borg stelde. Deze tekst moest Dekker Personeel lezen en begrijpen in het licht van de voorafgaande emailcorrespondentie. Daarin had [appellant] op 1 juni 2015 aan (KCF namens) Dekker Personeel gevraagd om een conceptstuk (voor de verlangde garantstelling) ter goedkeuring van zijn adviseur, zodat een en ander geregeld kon worden. Na enkele deelbetalingen door AMH heeft (KCF namens) Dekker Personeel aan [appellant] op 22 juni 2015 om 15:30 uur gevraagd om afgifte vóór 17:00 uur van een in privé getekende borgstelling, waarop Dekker Personeel zou wachten tot aan het einde van de week en dat anders om 17:00 uur de faillissementsaanvraag eruit ging. KCF heeft in de e-mail van 16:06 uur aan Dekker Personeel bericht dat de advocaat van [appellant] aangaf dat er echt een akkoord met de gemeente was, dat er vrijdag leek te worden betaald, dat hij [appellant] een mail zou laten opstellen waarin deze persoonlijk garant stond voor de betaling en dat hij, de advocaat, dit een zware garantie vond. Daarop is de e-mail van [appellant] van 16:58 uur gevolgd. [appellant] had geen conceptstuk voor een garantie ontvangen en heeft evenmin de gevraagde in privé getekende borgstelling afgegeven, maar hij heeft slechts een borgtocht toegezegd. In het licht van die voorgeschiedenis en omdat zo’n borgtocht, naar Dekker Personeel ook wel kon begrijpen, riskante gevolgen voor de borg kon hebben, dient deze e-mail te worden uitgelegd als een voorovereenkomst tot het stellen van een borgtocht en mocht Dekker Personeel er niet in redelijkheid op vertrouwen dat [appellant] daarmee al meteen een borgtocht stelde. Een borgtocht blijkt aldus niet overeengekomen, er was hooguit een voorovereenkomst in die richting, maar daarop heeft Dekker Personeel haar vordering niet gebaseerd. 2.4 Dekker Personeel heeft wel aangevoerd dat [appellant] in zijn conclusie van antwoord en spreekaantekeningen bij de rechtbank heeft erkend dat hij zich borg heeft gesteld, welke gerechtelijke erkentenis hij op grond van artikel 154 Rv niet kan herroepen. Dit verweer gaat echter niet op. Reeds in zijn conclusie van antwoord sub 32 heeft [appellant] aangevoerd:“Vooropgesteld merkt [appellant] op dat - indien al sprake is van enige borgtocht - er hier sprake is van een particuliere borgtocht ex artikel 7:857 BW.” Daarmee had [appellant] toen al de vraag opgeworpen of hij wel een borgtocht was aangegaan. Dat hij zijn toezegging in de e-mail van 16:58 uur verder bij de rechtbank als borgtocht heeft aangeduid, lag in het licht van de bepalingen over borgtocht in de artikelen 7:857, 1:88 leden 1 en 5 en 1:89 BW voor de hand: de toepasselijkheid van die artikelen valt in de praktijk lastig te bespreken als er geen borgtocht zou bestaan en [appellant] betoog had dan ook, naar Dekker Personeel redelijkerwijs behoorde te begrijpen, een subsidiair karakter. Die verdere aanduiding van zijn toezegging als borgtocht kan dus niet worden aangemerkt als een, door artikel 154 Rv vereiste, uitdrukkelijke erkenning van de waarheid van de door Dekker Personeel gestelde borgtocht. Al het voorgaande vormt een eerste afwijzingsgrond. 2.5 Voor het geval toch moet worden aangenomen dat [appellant] zich in de e-mail van 16:58 uur borg heeft gesteld voor de (facturen-)schuld van € 38.062,35 van AMH aan Dekker Personeel geldt het volgende. 2.6 Toen [appellant] deze borgtocht aanging, was hij (gelijk te stellen aan) een (middellijke) bestuurder van AMH, waarvan hij met zijn echtgenote als medebestuurder (middellijk) de meerderheid van de aandelen had. Dit staat vast op grond van rov. 5.5 van het Bossche arrest, dat door [appellant] in zoverre niet in cassatie is bestreden en waaraan het hof als verwijzingsrechter is gebonden. 2.7 De overeenkomst strekte ertoe dat [appellant] zich als borg verbond voor een schuld van AMH en wel, naar het oordeel van het hof, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, dat wil zeggen anders dan voor handelingen die kenmerkend zijn in die zin dat zij in de normale uitoefening daarvan gebruikelijk zijn. Het aangaan van borgtochten behoorde namelijk niet tot die categorie; kenmerkend voor het bedrijf (in de normale uitoefening daarvan gebruikelijk) was asbestsanering en slopen en renoveren van bouwwerken (waartoe AMH onder meer personeel inleende van Dekker Personeel). Dit wordt niet anders doordat J&S (Beheer B.V.), de holding van AMH, op grond van artikel 1.2, aanhef en onder d van haar statuten onder meer ten doel had overeenkomsten te sluiten “waarbij de vennootschap zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich sterk maakt, zowel persoonlijk als zakelijk, of zich naast of voor anderen (tot zekerheid) verbindt, in het bijzonder - doch niet uitsluitend - ten behoeve van dochtermaatschappijen, groepsmaatschappijen en/of deelnemingen van de vennootschap”, noch doordat AMH op grond van artikel 2 lid 3 van haar statuten onder meer ten doel had: “Het stellen van borgtocht en andere garanties en het in eigendom overdragen of verhypothekeren, verpanden of anderszins bezwaren van vermogensbestanddelen, een en ander tot zekerheid voor de voldoening van de schulden der vennootschap en van de schulden van derden, al dan niet tegen contraprestatie”. Die statutaire doelen bepalen nog niet de normale uitoefening van het bedrijf en Dekker Personeel heeft ook niet aangevoerd dat J&S en/of AMH ooit in die zin zekerheden hadden verstrekt. 2.8 Op grond van artikel 1:88, lid 1, aanhef en onder c BW had [appellant] dus voor de borgtocht de toestemming van zijn echtgenote nodig. Maar die toestemming was op grond van het vijfde lid van dat artikel weer niet vereist indien de borgstelling geschiedde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van AMH. En daarmee komen we bij de kern van het verwijzingsarrest. 2.9 Het ging hier om een zekerheidstelling in juni 2015 voor betaling van eerder aangegane bedrijfsschulden van AMH jegens Dekker Personeel van € 38.062,35 wegens het inlenen van personeel voor asbestsanering en het slopen en renoveren van bouwwerken. In die tijd had AMH een conflict met opdrachtgever gemeente Eindhoven wegens een meerwerkclaim van circa € 650.000 waarvan zij betaling verwachtte, maar waar partijen niet uit kwamen. Volgens het eerste faillissementsverslag van 5 oktober 2015 had AMH destijds 17 werknemers, een balanstotaal van ruim € 1,6 miljoen in 2013 en uiteindelijk bij haar faillietverklaring van 18 augustus 2015 voor ongeveer € 122.000 aan preferente en ongeveer € 3 miljoen aan concurrente schulden (haar onderneming is voor € 180.000 doorgestart). Blijkens de e-mailwisseling tussen [appellant] en (KCF namens) Dekker Personeel bestond de tegenprestatie van Dekker Personeel op 1 juni 2015 uit een betalingsuitstel van twee weken en op 22 juni 2015 om 15:30 uur uit een betalingsuitstel (een extra betaaltijd) tot aan het einde van de week en het afzien van een onmiddellijke faillissementsaanvraag van AMH. Meer (financieel) voordeel of financiële ruimte heeft Dekker Personeel daarvoor niet toegezegd, niet voor [appellant] en ook niet, in verdere afwachting van een betaling door de gemeente Eindhoven op de meerwerkclaim, voor AMH. Niet is gebleken dat AMH tegenover de borgstelling toen mocht verwachten dat zij kon doorgaan met het inhuren van personeel (op krediet), zoals zij voor het laatst had gedaan op 5 maart

1. Met de borgstelling werd, behalve dan met enkele dagen betalingsuitstel, geen financiële ruimte noch praktisch reële liquiditeit gecreëerd. [appellant] heeft betwist en het staat ook niet vast dat AMH daardoor in staat werd gesteld om haar bedrijfsactiviteiten op de oude voet voort te zetten noch dat dit de onderneming weer financieel voordeel opleverde in de vorm van omzet. Dit wordt niet anders doordat Dekker Personeel stelt na haar pressie om een borgtocht in de volgende weken een wat meer afwachtende houding te hebben ingenomen en pas op de plaats te hebben gemaakt met haar incassopogingen in afwachting van de uitkomst van de discussie tussen ( [appellant] van) AMH en de gemeente Eindhoven. Daartoe had Dekker Personeel zich namelijk niet verbonden. De borgtocht betekende enkel een verzwaring van de verplichtingen van de borg [appellant] , die voor die schuld niet eerder persoonlijk aansprakelijk was. Mét de rechtbank acht het hof voldoende aannemelijk dat [appellant] zich enkel borg heeft gesteld om te voorkomen dat Dekker Personeel het faillissement van AMH zou aanvragen. Dit blijkt ook uit de overgelegde e-mailwisseling. Deze borgtocht wijkt naar zijn aard en het daaraan verbonden risico, mede vanwege de uitzonderlijke financiële omstandigheden van AMH van dat moment (acuut liquiditeitstekort en een onmiddellijk dreigend faillissement), duidelijk af van hetgeen bij de uitoefening van het bedrijf van een vennootschap zoals AMH gangbaar en gebruikelijk is. Deze borgtocht is aangegaan onder uitzonderlijke omstandigheden. Zo’n borgtocht behoort dan al met al niet tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van AMH pleegden te worden verricht. Aan het laatste (“mits”-) vereiste van artikel 1:88 lid 5 BW is dus niet voldaan. 2.10 Voor deze borgstelling behoefde [appellant] dus de toestemming van zijn echtgenote. Zij heeft daartoe geen toestemming verleend, zodat [appellant] de borgtocht in strijd met artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c BW heeft verricht en deze vernietigbaar is op grond van artikel 1:89 lid 1 BW. [appellant] echtgenote heeft die borgtocht ook daadwerkelijk bij brief van 28 augustus 2015 van haar advocaat vernietigd. 2.11 Anders dan Dekker Personeel aanvoert, is die vernietiging niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en berust zij evenmin op misbruik van bevoegdheid. Het gaat hier om een wettelijke bevoegdheid ter bescherming van de echtgenoten tegen elkaar in het belang van het gezin. Voordat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is, moet een hoge drempel worden genomen. Voor misbruik van bevoegdheid is op grond van artikel 3:13 lid 2 BW vereist dat men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. De door Dekker Personeel aangevoerde omstandigheden dat mevrouw [de echtgenote] in werkelijkheid al die tijd samen met haar echtgenoot (feitelijk) bestuurder van de onderneming van AMH is gebleven, statutair bestuurder en (groot-) aandeelhouder was en dat zij de e-mail van 15:30 uur, vlak vóór de borgstelling verzonden aan haar vaste e-mailadres [de echtgenote] .nl, moet hebben ontvangen, impliceren niet haar toestemming voor de borgtocht en ontnemen haar evenmin de bevoegdheid om, via een kantoorgenoot van de advocaat van [appellant] , de vernietiging daarvan in te roepen. Daar is heel wat meer voor nodig. Van een tussen de echtgenoten [appellant] al vóór de borgstelling vooropgezet plan tot faillietverklaring van AMH is niet gebleken, evenmin van het willens en wetens door hen verstrekken van een schijnzekerheid (een alsnog te vernietigen borgtocht) en ook niet van (enige noodzaak tot) vereenzelviging van de echtgenoten onderling. De hierop gerichte verweren van Dekker Personeel gaan dus niet op. Dit alles vormt een tweede afwijzingsgrond. 2.12 Dekker Personeel heeft in hoger beroep nog als subsidiaire grondslag voor haar vordering aangevoerd dat de e-mail van [appellant] van 16:58 uur (mede) opgevat moet worden als een rechtshandeling van zijn kant die strekte tot aanvaarding, naast AMH, van hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:6 BW. Deze grondslag gaat echter niet op omdat voor het aangaan van een verbintenis tot hoofdelijk medeschuldenaarschap op grond van artikel 1:88, lid 1, aanhef en onder c BW dezelfde toestemmingseis en ingevolge artikel 1:89 BW dezelfde vernietigingsgrond geldt als voor het aangaan van borgtocht. 2.13 In hoger beroep en in eerste aanleg heeft Dekker Personeel vooral aangeboden om kwalificaties te bewijzen, maar zij heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom worden haar bewijsaanbiedingen gepasseerd. 3De slotsom 3.1 Het principaal hoger beroep slaagt, maar het incidenteel hoger beroep niet. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd. Het door Dekker Personeel gevorderde zal worden afgewezen. 3.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal Dekker Personeel worden veroordeeld in de kosten van de eerste instantie en van het principaal hoger beroep, waaronder deze verwijzingsprocedure. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht (verschotten) € 885,00 - salaris advocaat € 1.447,50 (2,5 punten x oude tarief III ad € 579). De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep, waaronder deze verwijzingsprocedure, aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op: - appelexploot € 97,31 - exploot na verwijzing € 105,64 - griffierecht € 716,00 totaal verschotten € 918,95 - salaris advocaat € 2.163 (1,5 punt x appeltarief III ad € 1.442). 3.3 Het incidenteel hoger beroep had niet een materiële wijziging van de uitkomst van de procedure ten doel. Daarom volgt geen proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep. 3.4 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld. 4De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing: vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 21 december 2016 en doet opnieuw recht: wijst het door Dekker Personeel gevorderde af; veroordeelt Dekker Personeel in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 885 voor verschotten en op € 1.447,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep, waaronder de verwijzingsprocedure, vastgesteld op € 918,95 voor verschotten en op € 2.163 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt Dekker Personeel in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 ingeval Dekker Personeel niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.W.E. van Leuken en W. Heemskerk, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 oktober
2. gepubliceerd onder ECLI:NL:HR:2020:483 zie sub 13 onder a) opgenomen in het verwijzingsarrest onder 2.1 sub (vi) – (ix) zoals hierboven in rov. 2.1 aangehaald productie 18 bij akte van Dekker Personeel in eerste aanleg, p. 4, 3, 10 en 5 zie het verwijzingsarrest onder 2.1 sub (vi) - (x) zie de e-mails van 7 en 21 juli 2015 in haar nieuwe producties 14 en 15, waarover [appellant] zich overigens niet heeft kunnen uitlaten zie de memorie van antwoord in het principaal appel en van grieven in het incidenteel appel sub 120 en 121 zie de inleidende dagvaarding sub 43