ECLI:NL:GHARL:2022:10332

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.311.235 (zaaknummer rechtbank 531066) beschikking van 1 december 2022 inzake [verzoeker] , wonende te [woonplaats1] , thans gedetineerd in de PI [verblijfplaats] ,verzoeker in hoger beroep, verder te noemen: de vader, advocaat: mr. D.G. Nagel te Almere, en [verweerster] , wonende te [woonplaats2] , verweerster in hoger beroep, verder te noemen: de moeder, advocaat: mr. A.M.B. Leerkotte te Utrecht. 1Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 februari 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (verder ook te noemen: de bestreden beschikking). 2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het beroepschrift met producties, ingekomen op 23 mei 2022; - het verweerschrift met één productie; - een journaalbericht van mr. Leerkotte van 27 oktober 2022 met één productie. 2.2 Op 31 oktober 2022 hebben de hierna nader te noemen minderjarigen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] met een raadsheer van het hof, in het bijzijn van de griffier, gesproken. 2.3 De mondelinge behandeling heeft op 3 november 2022 plaatsgevonden. De moeder heeft verzocht om gescheiden van de vader te worden gehoord. Van de moeder die lijdt aan PTSS (een posttraumatische stress-stoornis) als gevolg van een poging van de vader om haar van het leven te beroven - voor welk feit de vader strafrechtelijk is veroordeeld - kan niet worden gevergd dat zij samen met de vader in de zittingszaal plaatsneemt. Het hof heeft dit verzoek toegewezen. De mondelinge behandeling heeft eerst plaatsvonden in aanwezigheid van: - de advocaat van de vader; - de moeder, met haar advocaat en - een vertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming (verder ook te noemen: de raad); en daarna in aanwezigheid van: - de vader, met zijn advocaat; - de advocaat van de moeder en - de raad. 3De feiten Partijen zijn de ouders van: - [de minderjarige1] , geboren [in] 2006 te [plaats1] en - [de minderjarige2] , geboren [in] 2010 te [plaats1] , over wie de moeder - sinds de bestreden beschikking - alleen het gezag uitoefent. 4De omvang van het geschil 4.1 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank - onder meer - op verzoek van de moeder de vader het recht op omgang met [de minderjarige1] en [de minderjarige2] ontzegd en bepaald dat artikel 1:377b, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), buiten toepassing blijft zodat de moeder niet gehouden is om informatie over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te verstrekken aan de vader dan wel de vader te raadplegen over beslissingen over hen. Ook heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot ondertoezichtstelling van de kinderen afgewezen. 4.2 De vader is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De vader verzoekt in zijn beroepschrift het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen: I. dat er tussen de kinderen en hem een contactregeling wordt vastgesteld inhoudende dat hij en de kinderen gerechtigd zijn om: a. eenmaal per maand telefonisch of via beeldbellen contact met elkaar te hebben, op nader vast te stellen dagen en tijdstippen; b. eenmaal per maand gerechtigd zijn om een kaart, foto en videobestand met elkaar uit te wisselen; c. dan wel een contactregeling vast te stellen die het hof in het belang van de kinderen acht; II. dat hij gerechtigd is om omgang te hebben met de kinderen eenmaal in de zes weken, te weten op de door de PI georganiseerde Ouder-Kind dagen; III. dan wel een omgangs- en contactregeling vast te stellen die het hof dan wel de raad juist acht; IV. dat er een informatieregeling wordt vastgesteld, waarbij de moeder één keer per maand gehouden zal zijn hem te informeren over de ontwikkelingen van de kinderen, alsmede zij één keer per maand een goed gelijkende kleurenfoto van de kinderen aan hem dient te overleggen, dan wel een informatieregeling vast te stellen die het hof dan wel de raad juist acht; V. kosten rechtens. 4.3 Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vader de in het beroepschrift opgenomen verzoeken gewijzigd in die zin dat hij het hof primair verzoekt om een contact- en informatieregeling voor beide kinderen vast te stellen en subsidiair alleen voor [de minderjarige2] . De vader verzoekt meer subsidiair, voor zover het hof de omgang zou ontzeggen, om de omgang te ontzeggen voor de duur van maximaal twee jaar. Verder heeft de advocaat namens de vader een verzoek gedaan om [de minderjarige1] en [de minderjarige2] onder toezicht te stellen. Ook heeft de advocaat namens de vader betoogd dat een bijzondere curator moet worden benoemd. 4.4 De moeder voert verweer en zij vraagt het hof de verzoeken van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. De moeder voert verder aan - zo begrijpt het hof - dat de vader niet-ontvankelijk is in zijn verzoek tot ondertoezichtstelling, omdat dit niet in het petitum van het beroepschrift staat. 5De motivering van de beslissing Ondertoezichtstelling 5.1 Het hof oordeelt dat de vader ontvankelijk is in het verzoek tot ondertoezichtstelling. Op grond van artikelen 362 en 278, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) vermeldt het beroepschrift een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop dit berust. De vader heeft een grief geformuleerd tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van het verzoek tot ondertoezichtstelling. Ook heeft hij in het beroepschrift onderbouwd waarom hij het niet eens is met deze beslissing. Het hof is van oordeel dat - hoewel het verzoek niet in het petitum staat - het verzoek en de gronden in het beroepschrift duidelijk zijn omschreven. Voor de moeder was dit ook duidelijk, aangezien zij in haar verweerschrift op de grief en de gronden heeft gereageerd. Hiermee is ook voldaan aan de eisen van hoor en wederhoor op grond van artikel 19 Rv. Het hof komt vervolgens toe aan de inhoudelijke beoordeling van het verzoek. 5.2 Op grond van het bepaalde in artikel 1:255, eerste lid, BW kan de rechter een minderjarige onder toezicht stellen van een gecertificeerde instelling indien die minderjarige zodanig opgroeit, dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en: a. de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor zijn ouders of de ouder die het gezag uitoefenen, door dezen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd, en b. de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders of de ouder die het gezag uitoefenen binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 1:247, tweede lid, BW, in staat zijn te dragen. 5.3 Het hof zal het verzoek van de vader afwijzen. Het hof is van oordeel dat - hoewel er bij de kinderen sprake is van een ontwikkelingsbedreiging - er geen sprake is van de situatie waarin de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] of de moeder die het gezag uitoefent, door hen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd. Het hof acht de moeder bereid en in staat om hulp in te schakelen en te accepteren om de bedreiging weg te nemen. De moeder heeft dit al laten zien door de inzet van speltherapie voor de kinderen bij [naam1] . Het hof volgt dan ook niet de stelling van de vader dat de moeder niet in staat is om hulp te accepteren. Uit het eindverslag van de speltherapie dat door de moeder aan het hof is overgelegd blijkt dat de kinderen baat hebben gehad bij deze hulp: [de minderjarige1] heeft meer rust in zijn hoofd en denkt minder aan moeilijke situaties, [de minderjarige2] is niet meer vaak boos en voelt zich op haar plek op school. Beide kinderen zitten lekkerder in hun vel. Ook is met de moeder besproken dat de kinderen, hoewel de speltherapie nu is afgesloten, altijd weer bij [naam1] terecht kunnen. Hieruit volgt dat de moeder - als dat weer noodzakelijk zou zijn - de mogelijkheid heeft om deze hulp wederom in te schakelen. Bijzondere curator 5.4 De vader heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat bij de aanstelling van een bijzondere curator, deze een keer per (half) jaar gesprekken met de kinderen (of in ieder geval met [de minderjarige2] ) kan voeren om te bespreken of er behoefte is aan contact met de vader en wat er nodig is om contact te hebben. Ook kan de bijzondere curator er toezicht op houden dat - als de kinderen contact willen - zij hierin ondersteund worden en hierbij zo nodig hulp wordt gezocht. 5.5 Volgens artikel 1:250 BW kan de rechter overgaan tot benoeming van een bijzondere curator als hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht vanwege strijdigheid tussen de belangen van de minderjarige en die van de met het gezag belaste ouder. De rechter kan dit op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve doen. Bij de beantwoording van de vraag of een dergelijke benoeming is aangewezen, zal het belang van de minderjarige de eerste overweging voor de rechter moeten vormen. De rechter heeft bij beantwoording van de vraag of de benoeming van een bijzondere curator nodig is, een grote mate van beoordelingsvrijheid. 5.6 Het hof zal geen bijzondere curator benoemen. Het hof is van oordeel dat de benoeming van een bijzondere curator belastend is voor de kinderen, en niet in hun belang. Het hof volgt hierin het advies van de raad. De kinderen hebben als gevolg van het door de vader gepleegde strafbare feit een zeer onrustige tijd achter de rug. Zij zaten slecht in hun vel, konden moeilijk over het gebeurde praten en hun schoolprestaties gingen achteruit. In verband hiermee heeft de moeder de kinderen aangemeld voor speltherapie bij [naam1] . De kinderen hebben deze therapie gevolgd en recent afgerond. Het was niet gemakkelijk voor de kinderen en zij hebben hiervoor eerst een vertrouwensband moeten opbouwen met de speltherapeut. Het hof vindt het niet in het belang van de kinderen wanneer zij nu opnieuw - met een andere professional in de vorm van een bijzondere curator - een vertrouwensband moeten opbouwen en in gesprek moeten. De kinderen zijn nu juist gebaat bij rust. Daarbij is het hof van oordeel dat niet uit de (toelichting op

1. de)wet blijkt dat de taak die de vader (ook) aan de bijzondere curator wil toekennen, namelijk die van toezichthouder, tot die van de bijzondere curator behoort. Omgangsregeling 5.7 De rechter stelt op verzoek van de ouders of van één van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang. Op grond van artikel 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, ofb. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, ofc. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, ofd. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. 5.8 De vader stelt dat er zijns inziens in ieder geval bij [de minderjarige2] op enig moment in het hulpverleningstraject ruimte is ontstaan om het contact met hem te herstellen. Daarom is onverklaarbaar dat daarna is geconcludeerd dat het te snel is gegaan voor [de minderjarige2] . De vader vindt - ook in het licht van artikel 8 EVRM - dat er een raadsonderzoek nodig is om te onderzoeken of, en zo ja welke mogelijkheden er zijn om het contact tussen hem en de kinderen te behouden. 5.9 De moeder voert aan dat de vader onvoldoende inziet welke impact zijn handelen heeft gehad op haar en de kinderen. De moeder vindt omgang niet in het belang van de kinderen, tenzij de kinderen zelf omgang zouden willen. Op dit moment willen zij dat niet. De moeder vindt het belangrijk dat er naar de kinderen wordt geluisterd. 5.10 Het hof acht zich op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting, waaronder ook het advies van de raad, voldoende voorgelicht om een beslissing te nemen. Nader advies van de raad vindt het hof, anders dan de vader betoogt, niet nodig. 5.11 Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat de vader het recht op omgang moet worden ontzegd. Omgang levert op dit moment ernstig nadeel op voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van de kinderen (ontzeggingsgrond
2. a)en de kinderen hebben ernstige bezwaren tegen omgang met de vader geuit (ontzeggingsgrond c). [de minderjarige1] is inmiddels zestien jaar oud. Voorafgaand aan het strafbare feit van de vader had hij al een aantal jaren geen contact meer met de vader. Tijdens het gesprek dat [de minderjarige1] met een raadsheer van het hof had, heeft [de minderjarige1] duidelijk verteld dat hij geen contact wil. Het strafbare feit heeft op [de minderjarige1] een grote impact (gehad). Uit het eindverslag van [naam1] blijkt dat hij bij de start van de therapie stress had en zich moeilijk kon concentreren. Daarna heeft [de minderjarige1] een positieve ontwikkeling doorgemaakt. Het hof vindt het belangrijk dat hij deze kan voortzetten. Hiervoor vindt het hof het noodzakelijk - ook gezien de leeftijd van [de minderjarige1] - dat daadwerkelijk naar zijn mening wordt geluisterd en dat geen omgangsregeling tussen hem en de vader wordt vastgesteld. [de minderjarige2] had voor het strafbare feit wel contact met de vader. [de minderjarige2] heeft tijdens het gesprek met een raadsheer van het hof verteld dat zij geen contact meer wil met de vader, omdat zij niet kan praten met iemand die zoiets ergs heeft gedaan. De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling verteld dat haar reactie past bij haar leeftijd en gewetensontwikkeling. Gelet op haar mening, haar worsteling en het gezinssysteem waar [de minderjarige2] deel van uitmaakt, is het niet in haar belang om nu een omgangsregeling vast te stellen, aldus de raad. Het hof volgt het standpunt van de raad. Uit de processtukken en wat tijdens de mondelinge behandeling is besproken, is gebleken dat het strafbare feit ook op [de minderjarige2] een grote impact heeft (gehad). Het ging niet goed op school en zij zat slecht in haar vel. Inmiddels gaat het beter met [de minderjarige2] , zo blijkt uit het eindverslag van [naam1] . Het hof vindt het belangrijk dat ook [de minderjarige2] deze positieve ontwikkeling kan voortzetten. Daar past op dit moment geen omgangsregeling bij. De raad heeft uitgelegd dat het niet per se negatief hoeft te zijn dat [de minderjarige2] worstelt met de vraag of zij contact kan hebben met de vader. Dat houdt namelijk de deur open naar contact. Dat [de minderjarige2] niet de mogelijkheid zou hebben bij de moeder om het aan te geven als zij wél contact zou willen met de vader, zoals namens de vader is betoogd, is het hof niet gebleken. Zowel de moeder als [de minderjarige2] zelf hebben verklaard dat zij met elkaar hierover (kunnen) praten. 5.12 Voor zover de vader een beroep heeft gedaan op artikel 8 EVRM overweegt het hof het volgende. In artikel 8 lid 1 EVRM is het recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven neergelegd. In lid 2 van dat artikel is bepaald dat een inmenging van enig openbaar lichaam of organisatie in dat familie- en gezinsleven slechts is toegestaan voor zover daarin bij wet is voorzien en zulks (onder andere) voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen - waaronder de belangen van het kind - noodzakelijk is. Deze bescherming is dus niet absoluut, maar onderworpen aan een afweging van belangen, waarbij het belang van het kind steeds de doorslag geeft. 5.13 Nu de mogelijkheid van ontzegging van omgang bij wet is voorzien en het hof, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en na afweging van belangen, van oordeel is dat het recht op omgang dient te worden ontzegd, is er geen sprake van schending van artikel 8 EVRM. 5.14 Omdat het hof de vader het recht op omgang met zowel [de minderjarige1] als [de minderjarige2] zal ontzeggen, komt het toe aan het meer subsidiaire verzoek van de vader. Wanneer het hof zou beslissen dat het recht op omgang gedurende twee jaren zou worden ontzegd, zoals de vader verzoekt, zou de omgangregeling die voor de ontzegging gold na twee jaren voor [de minderjarige2] herleven ( [de minderjarige1] is dan inmiddels volwassen). Gelet op de hiervoor beschreven omstandigheden is het hof van oordeel dat het onvoldoende in staat is om daar nu al een beslissing over te nemen. [de minderjarige2] wordt op dit moment nog in beslag genomen door de gevolgen die het door de vader gepleegde strafbare feit op haarzelf en op het gezin heeft. Zij kan en wil hierdoor op dit moment geen contact hebben met de vader. Het hof overweegt dat [de minderjarige2] (in de toekomst) de vrijheid moet voelen om de stap naar contact met de vader te zetten. Daarbij neemt het hof mee het advies van de raad dat het voor [de minderjarige2] , in geval het verzoek van de vader zou worden gevolgd, een zwaardere belasting is te weten dat zij over twee jaar weer contact moet hebben met de vader dan om zelf te kunnen beslissen weer in contact te treden. Het is op dit moment vooral van belang dat zij de rust krijgt die zij nodig heeft om haar weg te vinden. Het hof zal daarom aan de duur van de ontzegging geen termijn verbinden. De moeder heeft, naar aanleiding van het advies van de raad, toegezegd dat de kinderen jaarlijks een gesprek zullen hebben bij [naam1] . De kinderen kunnen daar bespreken hoe zij op dat moment tegenover contact met de vader staan. Informatieregeling 5.15 De ouder die met het gezag is belast, is gehouden de niet met het gezag belaste ouder op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en deze te raadplegen - zo nodig door tussenkomst van derden - over daaromtrent te nemen beslissingen. Op verzoek van een ouder kan de rechter ter zake een regeling vaststellen (1:377b lid 1 BW). Op grond van het tweede lid van dit artikel kan de rechter als het belang van het kind dat vereist bepalen dat het eerste lid van dit artikel buiten toepassing blijft. 5.16 Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat de moeder niet gehouden kan worden aan de op haar als gezaghebbende ouder rustende wettelijke verplichting om informatie over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te verstrekken aan de vader dan wel de vader te raadplegen over beslissingen over hen. Het hof heeft er begrip voor dat het verkrijgen van informatie over de kinderen voor de vader, gezien zijn langdurige gevangenisstraf, van groot belang is om op de hoogte te blijven van de ontwikkeling van de kinderen. Maar de moeder heeft angst voor de vader. Ook heeft zij zorgen over haar veiligheid als zij informatie over de kinderen met de vader moet delen. Het hof begrijpt uit wat door en namens de moeder hierover in de procedure naar voren is gebracht, dat het naleven van de informatieverplichting voor de moeder te belastend is en zijn weerslag heeft op de (zorg voor
3. de)kinderen. Dat is niet in het belang van de kinderen. De kinderen moeten er immers op kunnen vertrouwen dat hun moeder in staat is om goed voor hen te (blijven) zorgen. Ook weegt het hof mee dat de kinderen zelf niet willen dat informatie over hen met de vader wordt gedeeld. De raad heeft het hof geadviseerd om de mening van de kinderen serieus te nemen. Het hof volgt het standpunt van de raad hierin. Net als hiervoor in rechtsoverwegingen 5.12 en 5.13 is overwogen, is deze beslissing - anders dan de vader heeft gesteld - niet in strijd met artikel 8 EVRM, omdat deze gegrond is op de wettelijke bepaling die is opgenomen in het tweede lid van artikel 1:377b BW en tot stand is gekomen na afweging van de belangen van alle betrokkenen Proceskosten 5.17 Het hof zal, gelet op de familierechtelijke betrekkingen, de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 6De slotsom Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen. 7De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 februari 2022, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; wijst het meer of anders verzochte af; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep. Deze beschikking is gegeven door mrs. K.A.M. van Os-ten Have, I.G.M.T. Weijers-van der Marck en H. Phaff, bijgestaan door de griffier, en is op 1 december 2022 door mr. H. Phaff uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.