ECLI:NL:GHARL:2023:3700

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.308.167/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 202600) arrest van 2 mei 2023 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats1] , appellant, bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. C.S.G. de Lange, die kantoor houdt te Groningen, tegen Service Direct B.V., gevestigd te Leek, geïntimeerde, bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: Service Direct, advocaat: mr. A.L.S. Verhoog, die kantoor houdt te Haren. 1De verdere procedure bij het hof 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 april 2022 hier over. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. 1.2 Nadat deze comparitie is gehouden zijn de volgende stukken gewisseld: - de memorie van grieven - de memorie van antwoord (met productie). 1.3 Daarna is een mondelinge behandeling van de zaak bevolen, die op 7 april 2023 heeft plaatsgehad. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat zich bij de stukken bevindt. 1.4 Vervolgens is het hof gevraagd arrest te wijzen. Het hof heeft de datum van arrest bepaald op heden. 2De feiten van de zaak 2.1 [appellant] heeft aan de [adres] in [woonplaats1] een woning laten bouwen. Voor het realiseren van een buitenzwembad bij de woning, heeft [appellant] contact opgenomen met [naam1] (hierna: [naam1] ). [naam1] was op dat moment werkzaam bij het bedrijf Remon Waterbehandeling B.V. te Marum (hierna: Remon Waterbehandeling). 2.2 [naam1] heeft namens Remon Waterbehandeling op 26 mei 2018 een offerte aan [appellant] uitgebracht voor de plaatsing van een zwembad voor een bedrag van € 32.500,- exclusief btw. In deze offerte staat, voor zover relevant: "MONTAGE EN INSTALLATIE Montage en installatie bestaande uit: -Leveren en aanbrengen inbouwdelen -Aanbrengen PVC en Kabels -Aanbrengen vilt en folie -Aansluiten van de techniek -Opstarten en inregelen zwembad -Project begeleiding -Ontwerp en constructie De totaalprijs van de in deze offerte beschreven delen bedraagt € 32.500,- excl. BTW MONTAGEVOORWAARDEN Werkzaamheden/ materialen welke buiten de beschrijving van deze offerte vallen worden op basis van nacalculatie doorberekend (…) Alle graaf, breek, grond en herstelwerkzaamheden ten behoeve van het zwembad zijn niet bij deze prijs inbegrepen.(…)" 2.3 Begin 2019 heeft [appellant] opnieuw contact opgenomen met [naam1] over de bouw van een zwembad. [naam1] was op dat moment niet meer werkzaam voor Remon Waterbehandeling maar voerde zijn werkzaamheden zelfstandig uit via Service Direct. 2.4 [appellant] heeft zelf het ontwerp voor het zwembad gemaakt. Service Direct heeft hem op onderdelen, waaronder de techniek, geadviseerd. 2.5 De werkzaamheden voor de bouw van het zwembad zijn in juni 2019 gestart. Op 14 mei 2020 is het lamellendek in het zwembad aan één zijde losgeraakt en uiteindelijk afgebroken. 2.6 Service Direct heeft [appellant] onder meer de volgende nota’s gezonden: - 10 augustus 2019 € 1.530,65 - 7 april 2020 € 9.977,66 - 2 mei 2020 € 9.443,45 - 2 mei 2020 € 1.550,- - 2 mei 2020 € 3.109,42 - 4 juli 2020 € 148,23 2.7 [appellant] heeft deze nota's, uitkomend op een totaalbedrag van € 25.759,41, onbetaald gelaten. 2.8 Service Direct heeft geen herstelwerkzaamheden aan het lamellendek uitgevoerd. 2.9 Bij brief van 27 juli 2020 heeft [appellant] Service Direct aangeschreven over volgens hem aan het werk klevende gebreken en Service Direct een termijn geboden om deze te herstellen. Verder heeft [appellant] Service Direct een voorstel gedaan om met gesloten beurzen uit elkaar te gaan. 2.10 Service Direct is niet akkoord gegaan met het voorstel van [appellant] in zijn brief van 27 juli 2020 om met gesloten beurzen uit elkaar te gaan. Evenmin zijn hierna nog werkzaamheden aan het zwembad verricht door Service Direct. 2.11 [appellant] heeft herstelwerkzaamheden aan het zwembad laten uitvoeren door derden. 2.12 Op 7 september 2020 is door Ingenieursbureau Boorsma het zwembad in opdracht van [appellant] geïnspecteerd. Service Direct was hiervan niet op de hoogte. Van deze inspectie is op 2 oktober 2020 een deskundigenrapport opgemaakt. 2.13 BBP Advies BV heeft in opdracht van [appellant] , wederom zonder overleg of medeweten van Service Direct, het zwembad geïnspecteerd. Hiervan is op 18 november 2020 een rapportage opgemaakt. 3De vorderingen van partijen en de grieven van [appellant] 3.1 Service Direct heeft – verkort weergegeven – de rechtbank gevraagd om [appellant] te veroordelen tot betaling van de openstaande facturen en om ex artikel 6:60 BW van zijn verbintenissen te worden bevrijd, een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 3.2 [appellant] heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank Service Direct veroordeelt om aan hem te voldoen een bedrag van € 45.954,55, vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van Service Direct in de proceskosten. 3.3 Bij eindvonnis van 22 december 2021 heeft de rechtbank de vorderingen van Service Direct grotendeels toegewezen en die van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten in conventie en reconventie veroordeeld. 3.4 [appellant] heeft in hoger beroep een veertiental bezwaren (grieven) tegen de tussen partijen gewezen vonnissen geformuleerd, die ertoe moeten leiden dat de vorderingen van Service Direct alsnog worden afgewezen en die van hemzelf alsnog worden toegewezen. 3.5 De grieven worden hierna zo veel mogelijk in onderlinge samenhang alsmede thematisch besproken. 4Het oordeel van het hof Betekenis offerte Remon Waterbehandeling B.V. voor inhoud overeenkomst 4.1 In dit geding is niet in geschil dat [appellant] en Service Direct in 2019 met elkaar hebben gecontracteerd. Weliswaar heeft [appellant] (ook in hoger beroep) gesteld dat voor hem bij contractsluiting niet duidelijk was dat [naam1] niet langer bij Remon Waterbehandeling werkzaam was, maar aan deze door Service Direct gemotiveerd betwiste stelling verbindt hij niet de conclusie dat hij niet met Service Direct een contractsrelatie is aangegaan. Integendeel: het feit dat [appellant] in reconventie contractuele vorderingen tegen Service Direct heeft ingesteld die hij in hoger beroep heeft gehandhaafd, wijst erop dat ook [appellant] van mening is dat Service Direct zijn contractuele wederpartij is. 4.2 Wel stelt [appellant] met zijn grieven 1, 3 en 4 de vraag aan de orde welke betekenis voor de inhoud van de contractsrelatie met Service Direct moet worden toegekend aan de offerte van Remon Waterbehandeling van 26 mei 2018. De rechtbank heeft hierover geoordeeld dat [appellant] er niet van heeft mogen uitgaan dat op het moment van totstandkoming van de overeenkomst met Service Direct de offerte nog geldig was, reeds omdat deze offerte binnen een termijn van drie maanden na uitbrengen had moeten worden geaccordeerd door de opdrachtgever ( [appellant] ) en dat laatste niet is gebeurd. Tegen dit oordeel heeft [appellant] niet kenbaar gegriefd, zodat ook het hof hiervan uitgaat. Daarnaast stelt [appellant] ook in hoger beroep dat de offerte door hem getekend is geretourneerd aan [naam1] , maar het hof volgt hem daarin niet, nu een getekend exemplaar van de offerte niet in het geding is gebracht en [appellant] een verklaring van zijn partner heeft overgelegd die zijn stelling op het punt van het getekend zijn van de offerte weerspreekt. Volgens die partner is de offerte niet ondertekend. Tot slot heeft [appellant] op vragen van het hof niet weten duidelijk te maken hoe het volgens [appellant] leidend zijn van de offerte zich verhoudt tot de daarvan afwijkende wijze van factureren en betalen waarvan partijen zich in de praktijk hebben bediend en het feit dat het zwembad andere afmetingen kent dan in 2018 geoffreerd. Gelet op dit alles is de slotsom dat partijen in 2019 mondeling hebben gecontracteerd en dat in dit kader geen relevante betekenis toekomt aan de op dat moment al verlopen offerte van Remon Waterbehandeling. De grieven 1, 3, en 4 falen in zoverre. Wat voor overeenkomst(

1. en)hebben partijen gesloten? 4.3 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord wat voor overeenkomst(
2. en)partijen hebben gesloten. [appellant] stelt zich op het standpunt dat sprake is van een gemengde overeenkomst in de zin van artikel 6:215 BW, terwijl Service Direct meent dat partijen een aannemingsovereenkomst op basis van regie hebben gesloten. Artikel 6:215 BW bepaalt dat wanneer een overeenkomst aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten van overeenkomsten voldoet, de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing zijn, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet. Art. 6:215 BW ziet op het geval dat een ‘gemengde overeenkomst’ niet in twee of meer van elkaar onafhankelijke overeenkomsten kan worden gesplitst. Het hof leidt uit de stukken en het verhandelde ter zitting af dat Service Direct enerzijds materialen heeft geleverd (en in rekening gebracht) die door de door [appellant] zelf ingeschakelde werklieden zouden worden (en zijn) gebruikt en anderzijds zelf op verzoek van [appellant] een aantal werkzaamheden heeft verricht die onder de wettelijk omschrijving van aanneming van werk vallen en ook daarvoor facturen heeft gestuurd. Daarmee is naar het oordeel van het hof tussen partijen sprake van twee afzonderlijke (lees: splitsbare) overeenkomsten, namelijk van koop (van onder verantwoordelijkheid van [appellant] zelf te verwerken materialen) en van aanneming van werk en doet zich het afgrenzingsprobleem, waarvoor het door [appellant] aangehaalde artikel 7:5 lid 4 BW een oplossing beoogt te bieden, hier niet voor. Gelet hierop ontbreekt een goede grond voor het oordeel dat de dwingendrechtelijke bepalingen van de consumentenkoop de gehele rechtsverhouding van partijen zouden beheersen. Die bepalingen hebben wat het hof betreft dan ook slechts gelding ten aanzien van de overeengekomen koop en levering van roerende zaken. 4.4 Wat betreft de aannemingsovereenkomst resteert dan de vraag of sprake is geweest van regiewerkzaamheden of van een vooraf afgesproken vaste prijs. Nu [appellant] zich voor wat betreft de vaste prijs beroept op de hiervoor niet relevant geachte offerte uit 2018, verder niet is gesteld of gebleken dat partijen in 2019 een vaste prijs voor de werkzaamheden van Service Direct zijn overeengekomen en partijen na het sluiten van de overeenkomst een patroon van factureren en betalen hebben gevolgd dat daar evenmin op wijst, oordeelt het hof net als de rechtbank dat, naast de verkoop en facturering van roerende zaken, sprake is geweest van aangenomen en gefactureerd werk op regiebasis. De grieven 7, 8 en 9 falen in zoverre. Nu door [appellant] niet kenbaar is gegriefd tegen het oordeel dat, uitgaande van regie, de door Service Direct gefactureerde bedragen redelijk zijn, gaat ook het hof daarvan uit. In zoverre falen ook de grieven 5 en 6. Opschorting en schuldeisersverzuim 4.5 Dan komt het hof toe aan de vraag of, zoals [appellant] stelt, Service Direct is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] en op grond daarvan schadeplichtig jegens hem is geworden. Het hof stelt voorop dat, behoudens blijvende onmogelijkheid, volgens vaste rechtspraak pas van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis kan worden gesproken als de schuldenaar in verzuim is geraakt. Evenals de rechtbank oordeelt het hof dat daarvan in de onderhavige zaak geen sprake is. 4.6 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat het opgetreden defect aan het lamellendek het kantelpunt in de relatie van partijen is geweest. Uit de stellingen van Service Direct maakt het hof op dat Service Direct weliswaar bereid was om dit euvel te verhelpen, maar - mede gegeven de door [appellant] geuite wens voor een alternatieve herstelwijze, die tot extra kosten zou leiden - niet zonder dat betaling van haar tot dan toe openstaande facturen zou worden hervat. Zij beroept zich erop, nu [appellant] daarin niet bewilligde, rechtsgeldig de nakoming van haar (herstel-) verbintenissen te hebben opgeschort en meent dat [appellant] op de voet van artikel 6:59 BW in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. Het hof volgt Service Direct daarin. Gegeven het feit dat inmiddels een betalingsachterstand aan de zijde van [appellant] was ontstaan – waarvoor [appellant] in deze procedure geen steekhoudende verklaring heeft gegeven, anders dan de hiervoor onjuist gebleken stelling dat een vaste prijs tussen partijen zou zijn overeengekomen en hij dus in april 2020 al “ruimschoots meer (had) betaald dan nodig was”- had Service Direct een gerechtvaardigd belang om op te kunnen schorten, temeer omdat [appellant] een kostenverhogend alternatief voor het al geplaatste lamellendek gerealiseerd wilde zien. Gevolg van deze bevoegde opschorting is geweest dat [appellant] in schuldeiserverzuim is komen te verkeren. In zoverre faalt grief 12. Nu [appellant] dat schuldeisersverzuim niet nadien heeft gezuiverd door alsnog de betaling van de facturen te hervatten, kan van verzuim aan de kant van Service Direct niet worden gesproken (vgl. artikel 6:61 BW) en van schadeplichtigheid aan de kant van Service Direct evenmin (vgl. artikel 6:74 lid 2 BW). Overige grieven 4.7 Gelet op het voorgaande en nu door [appellant] niet (kenbaar) is gegriefd tegen de beslissing van de rechtbank om Service Direct op de voet van artikel 6:60 BW uit haar verplichtingen als schuldenaar te ontslaan, behoeft de (onder meer in grief 2, 11 en 12 aan de orde gestelde) vraag naar de eventuele gebrekkigheid van de door Service Direct geleverde prestaties geen bespreking meer. Hetzelfde geldt voor de in grief 10 aan de orde gestelde vraag of het zwembad door ingebruikneming ervan als opgeleverd moet worden beschouwd. 4.8 Nu de grieven 13 en 14 voortbouwen op de andere, hiervoor al behandelde en verworpen grieven, moeten zij het lot daarvan delen. 4.9 Hetgeen verder nog door partijen is aangevoerd kan, gelet op het voorgaande, eveneens onbesproken blijven. De slotsom: het hoger beroep slaagt niet 4.10 De conclusie van het voorgaande is dat het hoger beroep van [appellant] niet slaagt en dat de bestreden vonnissen onder verbetering van gronden zullen worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld (tariefgroep IV, 2 punten). Onder die kosten vallen ook de nakosten en de wettelijke rente daarover, zonder dat het hof deze kosten in het dictum hoeft te specificeren. 5De beslissing Het hof: 1. bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; 2. veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van Service Direct in hoger beroep: € 2.135,- aan procedurele kosten (verschotten) € 6.471,- aan salaris van de advocaat van Service Direct (3 procespunten x appeltarief IV); 3. verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 4. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, D.H. de Witte en J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2023. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 871, voetnoot 2 en HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:405. Vgl. Hof Den Bosch 9 september 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:3542, rov. 3.7.3 e.v. Zie onder meer HR 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:141, met verwijzing naar HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2140 (Büchner/Wies), rov. 3.2; HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2790 (Van der Meer/Beter Wonen), rov. 3.3; HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9494 (Endlich/Bouwmachines), rov. 3.4.4. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.