ECLI:NL:GHARL:2024:2571

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.325.112 zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 393398 arrest van 16 april 2024 in de zaak van [appellant] , die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de rechtbank optrad als gedaagde, hierna: de man, vertegenwoordigd door mr. B. Molenaar, tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats1] , die ook hoger beroep heeft ingesteld, en bij de rechtbank optrad als eiseres, hierna: de vrouw, vertegenwoordigd door mr. E.E.M. Messink. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Naar aanleiding van het arrest van 23 mei 2023 heeft op 14 juli 2023 een mondelinge behandeling bij een raadsheer-commissaris van dit hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Een nader ingebracht stuk van de zijde van de man maakt onderdeel uit van het proces-verbaal. De raadsheer-commissaris heeft de zaak aangehouden om partijen de gelegenheid te geven de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken. Partijen hebben uiteindelijk geen regeling bereikt. 1.2. Het verdere procesverloop blijkt uit: - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, - de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep. Vervolgens zijn de stukken gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald. 2De kern van de zaak 2.1. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad en samengewoond in de periode augustus 2001 tot mei 2009. Zij hebben een woning in [woonplaats1] aan de [adres] (hierna: de woning) in gemeenschappelijk eigendom. De man heeft vanaf november 2009 het alleenrecht van bewoning en hij draagt sindsdien alle woonlasten. Na het verbreken van de relatie hebben partijen op 17 februari 2014 een vaststellingsovereenkomst met elkaar gesloten. In de vaststellingsovereenkomst zijn – onder meer – onder artikel 2 de gemaakte afspraken over de gemeenschappelijke woning vastgelegd. Die afspraken luiden als volgt: “ Artikel 2. Gemeenschappelijke woning 2.1 Recht van bewoning De woning is gemeenschappelijk eigendom van partijen. De man heeft vanaf november 2009 het alleen recht van bewoning en draagt alle woonlasten. De man zal binnen een half jaar na ondertekening van deze overeenkomst – of zoveel eerder als mogelijk is – de eigendom van de woning geheel op zich nemen en de overdracht bij de notaris laten plaatsvinden. De overdracht van de woning zal gebeuren tegen een door partijen geschatte waarde van € 189.000,-- die gelijk is aan de waarde van de hypotheek, zodat er geen sprake is van een overwaarde. Mocht de taxatie een erg afwijkende waarde van de woning opleveren, dan verplichten partijen zich hierover met elkaar in gesprek te gaan en samen een oplossing te vinden. 2.2 Hypotheek Er is een hypothecaire geldlening bij [de bank] met nummer [nummer1] en een waarde van € 189.000,--. De man zal deze hypotheek overnemen, onder de voorwaarde dat de vrouw ontslagen wordt uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. 2.3 Kosten notaris en bank De kosten die voortkomen uit de overdracht van de eigendom van de woning, de taxatie en de hypotheek (kosten notaris en boete en andere kosten van de bank) komen zonder verder verrekening geheel voor rekening van de man. 2.4 Termijn Indien de termijn van een half jaar na dagtekening van dit convenant niet wordt gered, verplicht de man zich het bedrag van € 600,-- (deel achterstallige alimentatie: artikel 1.8 alsnog in maandelijkse termijn aan de vrouw te voldoen.” 2.2. In 2021 is de vrouw een gerechtelijke procedure tegen de man gestart. De vrouw heeft daarin gevorderd veroordeling van de man tot medewerking aan taxatie van de woning, zorgdragen tot ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening in geval van toedeling van de woning aan de man, uitkering van de helft van de overwaarde aan de vrouw op de datum van overdracht, dan wel verkoop van de woning wanneer de man de woning niet wil of kan financieren en het in de plaats treden van het vonnis voor de rechtshandelingen die de man moet verrichten wanneer hij in gebreke blijft, alles onder verbeurte van een dwangsom. De man heeft bij tegenvordering – voor zover hier nog van belang – toewijzing van de vorderingen van de vrouw tot het verlenen van medewerking aan taxatie, verkoop en overdracht van de woning gevorderd per de dag dat de dochter [de dochter] meerderjarig wordt op 14 augustus 2025. De rechtbank heeft in overleg met partijen de man in de gelegenheid gesteld om te onderzoeken of hij de woning kan overnemen, de vrouw kan uitkopen voor haar aandeel in de woning en haar kan laten ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypothecaire geldlening. Daarbij is afgesproken dat de man dat bij zijn eigen bank mocht onderzoeken en ook nog bij één andere bank. Deze afspraak hebben partijen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 10 juni 2022 gemaakt (productie 6). De zaak is aangehouden. Het is de man vervolgens niet gelukt om een financiering te verkrijgen. Vervolgens heeft de rechtbank – onder uitvoerbaar bij voorraadverklaring – bij vonnis van 1 maart 2023 (hierna ook: het bestreden vonnis) bepaald dat de man uiterlijk binnen drie maanden na 1 maart 2023 opdracht aan makelaar [naam1] moet geven voor de verkoop van de woning, de man veroordeeld om op het eerste verzoek van de makelaar mee te werken aan bezichtiging van de woning, bepaald dat partijen ter zake van de hoogte van de vraagprijs en de uiteindelijke verkoopprijs op het advies van de makelaar moeten afgaan, dat de opbrengst van de woning na aftrek van makelaarskosten en aflossing van hypotheek bij helfte wordt gedeeld, dat het vonnis (naar het hof begrijpt ingevolge artikel 3:300 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek) in de plaats treedt van de rechtshandelingen die de man moet verrichten uit hoofde van het vonnis wanneer hij in gebreke blijft, beslist dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt en het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.3. Ook in hoger beroep is op de mondelinge behandeling van 14 juli 2023 de mogelijkheid van financiering nog eens besproken. De raads-commissaris heeft de zaak twee maanden aangehouden om partijen de gelegenheid te geven samen te onderzoeken of zij tot overeenstemming kunnen komen. De informatie die toen beschikbaar was duidde namelijk op de mogelijkheid tot overname van de hypothecaire geldlening door de man en financiering van een bedrag voor uitkoop van de vrouw. De vrouw kon instemmen met nog een poging van de man om de woning en de uitkoop gefinancierd te krijgen. Ook toen is dat de man niet gelukt. De man is vervolgens in de gelegenheid gesteld om op de rol van 24 oktober 2023 een memorie van grieven in te dienen en heeft dit ook gedaan. 2.4. In geschil is de verdeling van de woning, meer in het bijzonder de vraag of de woning verkocht moet worden of niet. De bedoeling van het hoger beroep van de man is dat het hof, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en een nieuwe beslissing zal nemen waarbij de vordering van de vrouw wordt afgewezen, dan wel wordt toegewezen per de datum van meerderjarig worden van dochter [de dochter] (op 14 augustus 2025), met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties. 2.5. De bedoeling van het hoger beroep van de vrouw is dat het hof alsnog een dwangsom aan de man oplegt wanneer hij in gebreke blijft om een rechtshandeling als door de rechtbank in het bestreden vonnis gelast te verrichten. In hoger beroep heeft zij haar eis vermeerderd en vordert zij dat het hof zal bepalen dat de man op eerste verzoek van de makelaar moet meewerken aan bezichtigingen op straffe van een dwangsom van € 500 voor iedere voorgenomen bezichtiging waaraan hij niet meewerkt, en dat, wanneer hij € 2.500 aan dwangsommen heeft verbeurd, hij binnen drie dagen na aanzegging door de vrouw, de woning moet verlaten en niet meer mag betreden en de vrouw gemachtigd wordt om de woning te verkopen, het een en ander zo nodig met behulp van de politie en/of deurwaarder. Verder vordert zij veroordeling van de man om binnen drie dagen na het eerste verzoek van de makelaar mee te werken aan de totstandkoming van de koopovereenkomst waarbij het arrest in de plaats komt van de medewerking van de man voor zover hij in gebreke blijft daaraan te voldoen en datzelfde en onder dezelfde voorwaarden vordert zij wat betreft de notariële overdracht van de woning aan kopers. 3Het oordeel van het hof 3.1. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen, behoudens wat betreft de afwijzing van de door de vrouw gevorderde dwangsomoplegging. Ook zal het hof wat de vrouw bij vermeerdering van eis in hoger beroep heeft gevorderd voor een deel en op de hierna volgende wijze toewijzen. Het hof zal uitleggen hoe het tot dat oordeel is gekomen. rechtsgrond 3.2. Het uitgangspunt van de wetgever is dat niemand kan worden gehouden om in een onverdeeldheid te blijven. Iedere deelgenoot kan altijd verdeling vragen (artikel 3:178 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Artikel 3:178 lid 3 BW bepaalt dat in gevallen waarin de belangen van degene die niet wil verdelen ‘aanmerkelijk groter’ zijn dan de belangen van degene die wil verdelen kan worden bepaald dat er nog niet verdeeld hoeft te worden. 3.3. De man heeft al sinds 2009 feitelijk alleen de beschikking over de woning. De vrouw eist sinds 7 september 2021 (de datum waarop zij de man in eerste aanleg heeft gedagvaard) verdeling van (de waarde van) de woning. Het ligt dan ook op de weg van de man om aannemelijk te maken dat zijn belang bij het onverdeeld laten van de woning groter is dan het belang van de vrouw bij verdeling. De belangenafweging van de rechtbank is in het nadeel van de man uitgevallen. inhoudelijk grieven 1 en 2 ♂ 3.4. De eerste grief die de man tegen het vonnis aanvoert is dat de rechtbank de belangen van de bij de man inwonende minderjarige kinderen van partijen niet in haar oordeel heeft betrokken. De tweede grief die de man aanvoert is dat de rechtbank de zakelijke schuld van de man, maar aangegaan op de gezamenlijke wens van partijen, niet in haar oordeel heeft betrokken. Wat in zijn derde grief wordt aangevoerd heeft, naast bespreking van de eerste en de tweede grief, geen zelfstandige betekenis en hoeft daarom geen bespreking. 3.5. De man heeft tot op heden niet kunnen voldoen aan de door partijen gemaakte afspraak dat hij binnen een half jaar na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst van 17 februari 2014 de woning zal overnemen en de overdracht bij de notaris zal laten plaatsvinden. Hij voert daartoe aan dat het onmogelijk was om uitvoering te geven aan de gemaakte afspraak (de overeenkomst), omdat een schuldeiser op 2 oktober 2018 executoriaal beslag heeft laten leggen op zijn onverdeelde helft van de woning. De voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 8 oktober 2018 een vordering van de man tot opheffing van dit executoriale beslag afgewezen. Dit vonnis is door dit hof bij arrest van 6 augustus 2019 bekrachtigd. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 14 juli 2023 heeft de man verklaard dat de betreffende schuld inmiddels door hem is afgelost, maar dat op dat moment zijn inkomen zodanig was veranderd dat het verkrijgen van een hypothecaire geldlening benodigd voor de uitkoop niet mogelijk was. Vaststaat dat het een schuld van de man betrof. Dat de schuld is aangegaan op grond van een intentie van partijen om samen een onderneming te starten maakt dat niet anders. In de vaststellingsovereenkomst van 2014 is geen bepaling opgenomen waarin de schuld als een voorwaarde onderdeel uitmaakt voor de overdracht en eigendomsverkrijging van de man, dan wel als voorbehoud daarin is opgenomen. Een beroep op die schuld en de gevolgen daarvan voor de financiering kunnen de man dan ook niet baten. De grief faalt. 3.6. Ook het door de man gestelde belang van de kinderen (van wie één nog minderjarig

1. is)kan niet tot een ander oordeel leiden. De man weet sinds 2014 dat hij de woning van partijen met de vrouw moet verdelen en deze in overeenstemming met de gemaakte afspraak de woning toegedeeld moet krijgen en de levering bij de notaris moet laten plaatsvinden. Hij heeft sinds 2014, dus jarenlang, de gelegenheid gehad om vervangende woonruimte te zoeken door zich bijvoorbeeld op de huurmarkt te oriënteren voor het geval hij niet in staat zou zijn om de toedeling van de woning te financieren. Dit argument kan hij na ruim tien jaar niet meer aan de vrouw tegenwerpen. Dit geldt temeer nu de man niet heeft aangetoond dat hij zich in al die jaren heeft ingespannen een financiering te verkrijgen. Eerst nadat de vrouw een procedure aanhangig maakt heeft de man in eerste aanleg en in hoger beroep geprobeerd de toedeling van de woning gefinancierd te krijgen. Beide keren is dat niet gelukt. Ook deze grief faalt. 3.7. Wat de man overigens aanvoert is dan ook onvoldoende zwaarwegend om van het uitgangspunt onder 3.2. af te wijken. De belangen van de man zijn niet ‘aanmerkelijk groter’ dan die van de vrouw. Genoemde factor tijdsverloop is doorslaggevend. Van de vrouw kan niet worden verlangd dat de onverdeeldheid nog langer blijft voortbestaan. Feitelijk is de verdeling van de woning sinds 2014 al uitgesteld. Uit de in 2014 gemaakte afspraken volgt logischerwijs dat partijen, als de man niet in staat is de woning over te nemen, de toedeling van de woning aan hem niet meer tot de mogelijkheden behoort. Nog daargelaten dat de in 2014 gemaakte afspraak een regeling betreft met een tijdelijk karakter. Aan de afspraak is een tijdsduur van een half jaar verbonden. Alle feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien is het hof van oordeel dat, zoals ook de rechtbank heeft beslist, verkoop van de woning gevolgd door het delen van de netto opbrengst daarvan aangewezen is. Daarbij komt dat de man, indien dit daadwerkelijk tot de mogelijkheden behoort, nog steeds de woning kan overnemen, door zichzelf met een bod te melden bij de verkoopmakelaar. Afhankelijk van de andere biedingen, en de financiële onderbouwing van het bod van de man, staat het de vrouw vrij om daar alsnog mee in te stemmen. bewijsaanbod 3.8. Het hof passeert het bewijsaanbod van de man. De man heeft slechts een algemeen bewijsaanbod gedaan. Voor een bewijsaanbod in hoger beroep geldt als uitgangspunt dat een partij in hoger beroep tot (getuigen)bewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden (artikel 166 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv). De man heeft dat niet gedaan. Een specifiek bewijsaanbod ontbreekt. grief 1 ♀ 3.9. De man talmt, ondanks de tussen partijen gemaakte afspraak, die hij tot dusver niet in nagekomen, al vele jaren met het verdelen van de woning. In de jaren voorafgaande aan de gerechtelijke procedure heeft hij nooit met concrete cijfers onderbouwd dat hij zich heeft ingespannen de woning over te nemen (zie rov. 4.4. van het vonnis). Het hof is daarom van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat de man in zijn handelen blijk geeft van zijn bereidheid mee te werken aan bezichtigingen (en verkoop) van de woning. Het hof zal dan ook aan de door de rechtbank uitgesproken veroordeling een dwangsom verbinden en acht dat ook noodzakelijk en proportioneel om tot daadwerkelijke verkoop van de woning te komen. De grief van de vrouw slaagt. 3.10. De vrouw heeft bij vermeerdering van eis gevorderd de man te veroordelen:  om binnen 3 dagen na het eerste verzoek van de makelaar mee te werken aan de totstandkoming van de koopovereenkomst waarbij dit arrest in de plaats komt van de medewerking van de man, voor zover hij in gebreke blijft om in deze een rechtshandeling te verrichten;  om op eerste verzoek van de notaris mee te werken aan de notariële overdracht van de woning aan kopers, bij gebreke waarvan het in deze te wijzen arrest in de plaats komt van de rechtshandeling die de man in dit kader moet verrichten. 3.11. De vrouw heeft geen uitdrukkelijk keuze gemaakt voor een van de mogelijkheden die artikel 3:300 BW biedt voor reële executie. Lid 1 van dat artikel bevat (onder meer) de mogelijkheid te bepalen dat de uitspraak wilsverklaringen van een partij vervangt; lid 2 de mogelijkheid te bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van de akte of een deel daarvan. Gelet op de bewoordingen van de vrouw kan in dit geval kan haar vordering niet anders worden begrepen dan dat het hof zal beslissen dat zijn arrest in de plaats treedt van een deel van de koopovereenkomst (lees: de akte waarin de koopovereenkomst is vastgelegd) en de notariële akte van levering 3.12. Het hof zal deze vorderingen van de vrouw toewijzen in die zin dat dit arrest in de plaats treedt van de medewerking van de man aan de koopovereenkomst (de akte) en de notariële akte van levering. Het hof zal daarbij ook bepalen dat de vrouw pas gebruik mag maken van deze mogelijkheden van reële executie als aan de volgende voorwaarden is voldaan: - wat betreft de koopovereenkomst: a. de makelaar heeft de man uitgenodigd de door hem opgestelde koopovereenkomst (met de bindende koopsom en verdere bepalingen) op zijn kantoor te ondertekenen, heeft daartoe een tijdstip vastgesteld en heeft aan de man ten minste een week voor dit tijdstip een ontwerp van deze overeenkomst toegezonden, en b. de man werkt niet uiterlijk op het door de makelaar vastgestelde tijdstip mee aan de ondertekening van deze overeenkomst; - wat betreft de akte van levering: a. de notaris heeft de man uitgenodigd de akte van levering op zijn kantoor te ondertekenen, heeft daartoe een tijdstip vastgesteld en heeft aan hem ten minste een week voor dit tijdstip een ontwerp van deze akte en een afrekening toegezonden, en b. de man werkt niet uiterlijk op het door de notaris vastgestelde tijdstip mee aan de ondertekening van deze akte. 3.13. De vrouw heeft eveneens in hoger beroep gevorderd te bepalen dat, indien de man voor een bedrag ad € 2.500 aan dwangsommen heeft verbeurd, de man binnen drie dagen na aanzegging daartoe door de vrouw, de woning dient te verlaten en niet meer mag betreden en de vrouw te machtigen om de woning zelf te verkopen en mocht de man in gebreke blijven om de woning te verlaten te bepalen dat de vrouw de man zo nodig met behulp van de politie en/of deurwaarder uit de woning kan laten verwijderen. 3.14. Het hof zal dit onderdeel als volgt toewijzen (rov. 4.3). Het hof zal de vordering van de vrouw om haar te machtigen de woning te verkopen, maar ook het deel van de vordering dat ziet op de hulp van politie en deurwaarder ingevolge artikel 556 lid 1 en artikel 557 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering als overbodig afwijzen. Het is onduidelijk wat de grondslag voor die machtiging is. Daarnaast heeft de vrouw met dit arrest een titel om de verkoop en levering van de woning uit te voeren. conclusie 3.15. Het hoger beroep van de man slaagt niet. Dat van de vrouw wel. Het hof bepaalt dat elke partij zijn eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten) vanwege de aard van de zaak (vermogensrechtelijke afwikkeling van de beëindigde relatie). 3.16. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 4De beslissing Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 1 maart 2023, behalve de beslissing onder (rov. 4.7.
2. en)rov. 5.8 voor zover daarbij de vordering tot oplegging van een dwangsom is afgewezen, die hierbij wordt vernietigd, en beslist: 4.2. verbindt aan de veroordeling onder rov. 5.2 van het vonnis van de rechtbank een dwangsom van € 500 voor iedere voorgenomen bezichtiging die door de makelaar wordt aangedragen waaraan de man niet meewerkt; 4.3. bepaalt dat, indien de man € 2.500 aan dwangsommen heeft verbeurd, de man binnen drie dagen na aanzegging door de vrouw, de woning staande en gelegen aan de [adres] in [woonplaats1] moet verlaten en niet meer mag betreden; 4.4. veroordeelt de man om binnen drie dagen na het eerste verzoek van de makelaar mee te werken aan de totstandkoming van de koopovereenkomst en bepaalt dat dit arrest in de plaats zal treden van de van de medewerking van de man aan het tekenen van de akte waarin de koopovereenkomst is vastgelegd, indien aan de in rov. 3.12. genoemde voorwaarden is voldaan (artikel 3:300 lid 2 BW); 4.5. veroordeelt de man om op het eerste verzoek van de notaris mee te werken aan de notariële overdracht van de woning staande en gelegen aan de [adres] in [woonplaats1] aan kopers en bepaalt dat dit arrest in de plaats zal treden van de van de medewerking van de man aan de notariële akte van levering, indien aan de in rov. 3.12. genoemde voorwaarden is voldaan (artikel 3:300 lid 2 BW); 4.6. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt; 4.7. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 4.8. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, P.B. Kamminga en S. Kuijpers, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2024. HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1313, rov. 3.2.1 en HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, rov. 3.6.