ECLI:NL:GHARL:2024:393

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.332.928 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 537827 arrest van 16 januari 2024 in het incident in de zaak van [appellant] die woont in [woonplaats1] (Frankrijk) die hoger beroep heeft ingesteld en een incidentele vordering heeft ingediend en die bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en eiser in reconventie hierna: [appellant] , advocaat: mr. J. de Wrede tegen: 1 [geïntimeerde1] die woont in [woonplaats2] 2. [geïntimeerde2] B.V. die gevestigd is in [vestigingsplaats] en bij de rechtbank optraden als eisers in conventie en gedaagden in reconventie hierna: gezamenlijk [geïntimeerde1] en ieder afzonderlijk [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] B.V. advocaat: mr. A.W. Hooijen 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Midden- Nederland, locatie Utrecht, op 21 juni 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: dagvaarding in hoger beroep / appeldagvaarding inclusief incidentele vordering inclusief memorie van grieven met producties, antwoordconclusie in het incident met producties. 1.2. Hierna hebben partijen een kopie van het volledige procesdossier in de procedure gebracht en heeft het hof arrest in het incident bepaald. 2De kern van de zaak 2.1. [appellant] heeft een vaststellingsovereenkomst gesloten met onder andere Van Slooten Beheer B.V. (hierna: Van Slooten). In de vaststellingsovereenkomst zijn, onder meer, afspraken gemaakt over: het aflossen van leningen en bijkomende kosten door [appellant] aan Van Slooten door middel van het verkopen van / verstrekken van een recht van hypotheek op aan [appellant] toebehorende onroerende zaken aan/ten gunste van Van Slooten, het verstrekken van een boedelkrediet ter hoogte van € 50.000,- door Van Slooten aan [appellant] . 2.2. [geïntimeerde1] is bij de rechtbank een procedure tegen [appellant] gestart in verband met de aflossing door [geïntimeerde1] aan Van Slooten van het door Van Slooten aan [appellant] verstrekte boedelkrediet van € 50.000,-. Volgens [geïntimeerde1] : heeft [geïntimeerde1] zich borg gesteld voor het bedrag van € 50.000,- aan boedelkrediet dat door Van Slooten aan [appellant] is verstrekt, heeft [geïntimeerde1] het bedrag van € 50.000,- aan Van Slooten moeten betalen, omdat [appellant] zijn verplichtingen ten opzichte van Van Slooten niet (tijdig) is nagekomen, heeft [geïntimeerde2] B.V. het bedrag van € 50.000,- namens [geïntimeerde1] aan Van Slooten betaald, heeft [appellant] het bedrag van € 50.000,- niet aan [geïntimeerde1] terugbetaald. 2.3. In de procedure bij de rechtbank heeft [geïntimeerde1] (in conventie) betaling van het bedrag van € 50.000,- met wettelijke rente door [appellant] gevorderd. 2.4. [appellant] heeft verweer gevoerd en zelf ook (in reconventie) twee vorderingen ingesteld. 2.5. De rechtbank heeft [geïntimeerde2] B.V. niet-ontvankelijk verklaard, de vordering (in conventie) van [geïntimeerde1] toegewezen en de vorderingen van [appellant] (in reconventie) afgewezen. De rechtbank heeft de veroordeling tot betaling door [appellant] aan [geïntimeerde1] van het bedrag van € 50.000,- met wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.6. [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. 2.7. In het incident vordert [appellant] schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van 21 juni 2023 op grond van artikel 351 in samenhang met artikel 438 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). 3De motivering van de beslissing in het incident 3.1. [appellant] woont in Frankrijk, zodat de zaak een internationaal karakter heeft. Het hof moet daarom ambtshalve onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is. Dat is het geval, alleen al omdat [appellant] voor de rechtbank is verschenen zonder de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten en geen sprake is van een ander gerecht dat bij uitsluiting bevoegd is (zie artikel 26 Brussel I bis-verordening). Verder staat niet ter discussie dat Nederlands recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen. 3.2. Het hof beoordeelt de vordering aan de hand van de criteria die de Hoge Raad heeft gegeven in het arrest van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026). Een veroordeling is uitvoerbaar, ook als daartegen hoger beroep is ingesteld. Het hof kan de uitvoerbaarheid schorsen als het belang van de veroordeelde partij bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij. Het hof gaat uit van de overwegingen en beslissingen van het vonnis van de rechtbank. De kans van slagen van het hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing. Als blijkt dat de beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust, kan het hof daaraan wel gevolgen voor de uitvoerbaarheid verbinden. 3.3. [appellant] baseert zijn vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis op zijn stelling dat (

1. i)sprake is van een feitelijke dan wel juridische misslag en/of (
2. ii)de belangenafweging in zijn voordeel moet uitvallen. Feitelijke dan wel juridische misslag 3.4. [appellant] verwijst naar rechtsoverweging (r.o.) 3.5. van het bestreden vonnis. [appellant] geeft aan dat de rechtbank oordeelde dat “een tekortkoming in de nakoming door de hoofdschuldenaar niet is vereist voor het kunnen aanspreken van de borg door de schuldeiser.” en dat “alleen het risico van nakoming door de schuldenaar verschuift van de hoofdschuldeiser naar de borgsteller”. Volgens [appellant] is dat oordeel juridisch onjuist en is daarom sprake van een juridische misslag. 3.5. [geïntimeerde1] bestrijdt dat sprake is van een feitelijke dan wel juridische misslag. [geïntimeerde1] verwijst naar de overweging van de rechtbank dat het niet zo is “dat een borgsteller pas kan worden aangesproken als er sprake is van niet-nakoming van de terugbetalingsverplichting door de schuldenaar. Alleen het risico van nakoming door de schuldenaar ( [appellant] ) verschuift van de hoofdschuldeiser (Van Slooten) naar de borgsteller ( [geïntimeerde1] ).” 3.6. Het hof oordeelt het volgende. Het beroep op een juridische dan wel feitelijke misslag van [appellant] heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank over het ontstaan van de regresvordering van [geïntimeerde1] op [appellant] op grond van artikel 7:866 BW. Bij een juridische of feitelijke misslag gaat het om een aperte vergissing. Dat wil zeggen dat reeds op het eerste gezicht, dus zonder relevant nader feitelijk of juridisch onderzoek, zonder meer duidelijk is dat een feitelijk of juridisch oordeel in een bepaalde rechtsoverweging onjuist is. Van zo’n kennelijke misslag is hier geen sprake. De rechtbank overweegt weliswaar in r.o. 3.5 dat het niet zo is dat een borgsteller pas kan worden aangesproken als er sprake is van niet-nakoming van de terugbetalingsverplichting door de schuldenaar, hetgeen in strijd lijkt met artikel 7:855 BW, maar in r.o. 3.8 en r.o. 3.9 heeft de rechtbank evengoed de opeisbaarheid van de vordering en daarmee de tekortkoming van [appellant] beoordeeld. Voor een verdergaande beoordeling is in het kader van dit schorsingsincident geen plaats. Belangenafweging 3.7. [appellant] voert, kort gezegd, aan dat hij geen onroerende zaken meer in eigendom heeft en dat zijn inkomsten zijn beperkt tot pensioen en AOW. Dit betekent volgens [appellant] dat hij de kosten van huur en levensonderhoud niet meer kan voldoen als het vonnis wordt geëxecuteerd. 3.8 [geïntimeerde1] brengt, kort gezegd, naar voren dat [appellant] voldoende vermogen heeft om in zijn levensonderhoud te voorzien en dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door betaling van de vordering in een noodtoestand komt te verkeren. Voor het geval blijkt dat [appellant] over onvoldoende vermogen beschikt, geeft [geïntimeerde1] aan er juist belang bij te hebben het vonnis nu te executeren. Gelet op het late moment van indienen van de appeldagvaarding heeft [appellant] geen spoedeisend belang bij het schorsingsverzoek aldus [geïntimeerde1] 3.9 Het hof oordeelt het volgende. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat zijn belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde1] dat met de uitvoering van het bestreden vonnis wordt gediend. Zo heeft [appellant] niet geconcretiseerd wat zijn inkomsten en uitgaven zijn (en wat zijn vermogenspositie overigens is), zodat niet duidelijk is dat zijn inkomsten ontoereikend zijn om bij executie van het vonnis de kosten van huur en levensonderhoud te kunnen blijven betalen. Slotsom 3.10. Het hof wijst de incidentele vordering af en zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident veroordelen. Het hof zal bepalen dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich blijkens het roljournaal bevindt. Verder houdt het hof iedere beslissing aan. 4De beslissing Het hof: in het incident: 4.1. wijst de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis af; 4.2. veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde1] vastgesteld op € 1.183,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 procespunt x appeltarief II); in de hoofdzaak: 4.3. bepaalt dat de hoofzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich blijkens het roljournaal bevindt; 4.4. houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, D. Stoutjesdijk en M. Schoemaker en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024.