ECLI:NL:GHARL:2024:5312

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.338.981 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht 10734382 arrest in het incident van 20 augustus 2024 in de zaak van [appellant] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en een vordering in het incident en die bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie hierna: [appellant] advocaat: mr. L.J.H. Kortz tegen [geïntimeerde] (handelende onder de naam [naam1] ) die kantoor houdt in Amsterdam die verweerder is in het incident en die bij de kantonrechter optrad als eiser in conventie en verweerder in reconventie hierna: [geïntimeerde] advocaat: mr. K. Horstman 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.

1. Ingevolge het tussenarrest in het incident van 11 juni 2024 hebben partijen elk een akte genomen en zich uitgelaten over een tussen hen gewezen vonnis in kort geding van 4 april
2. Dat vonnis in kort geding is door [appellant] in deze procedure overgelegd. 1.
3. Het hof heeft vervolgens arrest bepaald. 2De motivering van de beslissing in het incident De vordering in het incident is in strijd met de goede procesorde 2.
4. In het vonnis in kort geding van 4 april 2024 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [appellant] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van 14 februari 2024 afgewezen. [appellant] is van het vonnis in kort geding niet in hoger beroep gekomen. [geïntimeerde] stelt in zijn akte dat [appellant] aan haar incidentele vordering dezelfde stellingen en hetzelfde feitencomplex ten grondslag legt als in de procedure in kort geding. Het vonnis met de beslissing van de voorzieningenrechter is in kracht van gewijsde gegaan, zodat die beslissing ook bindende kracht heeft in deze procedure (de beslissing heeft gezag van gewijsde). [appellant] kan het oordeel van de voorzieningenrechter daarom niet opnieuw in deze procedure ter discussie stellen. Als [appellant] haar vordering opnieuw had willen laten beoordelen was een hoger beroep van het vonnis in kort geding de aangewezen route geweest, zo stelt [geïntimeerde] . [appellant] heeft zich in haar akte aan het oordeel van het hof gerefereerd. 2.
5. Het hof overweegt dat het voor een geëxecuteerde in beginsel mogelijk is om zowel in een kort geding op grond van artikel 438 lid 2 Rv als in een incident in hoger beroep op grond van artikel 351 Rv een vordering tot schorsing in te stellen. Indien de vordering tot schorsing op grond van artikel 438 lid 2 Rv echter is afgewezen, voordat in het incident in hoger beroep uitspraak is gedaan, en door de geëxecuteerde geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of anderszins zijn gebleken die een hernieuwde beoordeling van een dergelijke vordering rechtvaardigen, dan kan zulks – afhankelijk van de gestelde grond voor de schorsing van de executie – meebrengen dat het hof wegens strijd met de goede procesorde aan een inhoudelijke beoordeling van de incidentele vordering niet toekomt. 2.
6. [appellant] legt aan haar vordering in het incident ten grondslag dat in het vonnis van de kantonrechter van 14 februari 2024 niet al haar argumenten zijn beoordeeld. Volgens [appellant] kan zij voldoende bewijzen aandragen voor de vaststelling dat de overeenkomst van opdracht met [geïntimeerde] onder invloed van bedrog en/of misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Bovendien bestaat er volgens haar een restitutierisico aan de zijde van [geïntimeerde] als de vordering van [geïntimeerde] in hoger beroep alsnog wordt afgewezen. 2.
7. Het hof stelt vast dat [appellant] in de procedure in kort geding dezelfde argumenten ten behoeve van de te maken belangenafweging heeft aangevoerd als in het incident in hoger beroep: financiële krapte en het restitutierisico. De voorzieningenrechter heeft hierover in het vonnis in kort geding dus al een oordeel gegeven. In het kort geding heeft [appellant] daarnaast gesteld dat het vonnis van 14 februari 2024 berust op twee kennelijke misslagen bij de beoordeling van de door haar gestelde wilsgebreken, omdat de kantonrechter in de bodemzaak de door [appellant] ondertekende machtiging niet heeft meegenomen in de beoordeling en omdat de kantonrechter onjuist heeft geoordeeld over de inhoud van de uitwerking van een bandopname. De stellingen van [appellant] over de misslagen heeft de voorzieningenrechter verworpen, als irrelevant voor de grondslagen van de vorderingen van [appellant] en/of als onvoldoende door haar onderbouwd. Het standpunt van [appellant] in deze incidentele procedure, dat het oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 14 februari 2024 onjuist is en dat zij dat in hoger beroep alsnog voldoende gemotiveerd zal stellen (en bewijzen), lijkt wederom in te houden dat het vonnis van de kantonrechter berust op een kennelijke misslag met betrekking tot het door [appellant] gestelde bedrog. Het is het hof bij gebrek aan enige concrete verdere onderbouwing echter niet duidelijk geworden waaruit die kennelijke misslag volgens [appellant] bestaat, anders dan de eerder in de procedure in kort geding tevergeefs aangevoerde grondslagen voor het bestaan van een kennelijke misslag. 2.
8. Uit het voorgaande volgt dat [appellant] zowel in het kort geding als in het incident een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het betreden vonnis van 14 februari 2024 op in wezen dezelfde grond(en) heeft ingesteld die gebaseerd is op dezelfde feiten en omstandigheden, waarover de voorzieningenrechter al heeft beslist. Nu [appellant] in dit incident geen nieuwe of andere feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een hernieuwde beoordeling van haar vordering aanleiding geven, komt het hof wegens strijd met de goede procesorde niet toe aan een verdere inhoudelijke beoordeling van de vordering in het incident. Anders zou immers een vordering met dezelfde inhoud en strekking en gebaseerd op dezelfde feiten en omstandigheden voor de tweede maal aan een rechter – niet zijnde de appel- of cassatierechter in die zaak – worden voorgelegd zonder dat daarvoor een rechtvaardiging aanwezig is. Het hof wijst de vordering in het incident derhalve op deze grond af. De proceskostenveroordeling en het vervolg van de hoofdzaak 2.
9. Omdat [appellant] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling veroordelen van de proceskosten die [geïntimeerde] in het incident heeft gemaakt. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 2.
10. De proceskostenveroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 3.
11. De hoofdzaak zal worden voortgezet in de stand waarin deze zich volgens het roljournaal bevindt. Verder houdt het hof iedere beslissing aan. 3De beslissing Het hof: in het incident: 3.
12. wijst het gevorderde af; 3.
13. veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] in het incident: € 1.821,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (1,5 procespunt x appeltarief II); 3.
14. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. in de hoofdzaak in hoger beroep: 3.
15. bepaalt dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich volgens het roljournaal bevindt; 3.
16. iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mrs. C.M.E. Lagarde, K. Mans en A.J.J. van Rijen, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2024.