ECLI:NL:GHARL:2024:596

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.322.712 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland locatie Groningen 9898706) beschikking van 24 januari 2024 in de zaak van [appellant] , die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de kantonrechter optrad als verweerder en als verzoeker in het (voorwaardelijke) tegenverzoek, hierna: [de werknemer] , vertegenwoordigd door mr. A.A. Kootstra, tegen Enexis Personeel B.V., die is gevestigd in ’s-Hertogenbosch, die ook hoger beroep heeft ingesteld, en bij de kantonrechter optrad als verzoekster en als verweerster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek, hierna aangeduid als: Enexis, vertegenwoordigd door mr. B. van den Boom. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Op 22 juni 2023 is in deze zaak een tussenbeschikking gegeven. Daarin is onder 3.30 overwogen dat de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden en [de werknemer] heeft veroordeeld in de proceskosten. In het hoger beroep van Enexis is Enexis belast met bewijs van haar stelling dat [de werknemer] (tegen [de opdrachtnemer] ) heeft verklaard dat hij het incident met [de beklaagde] op 14 januari 2020 bewust heeft uitgelokt. 1.2 Het procesverloop daarna blijkt uit: - de op 11 juli 2023 door Enexis toegezonden aantekeningen van [de opdrachtnemer] van 6 maart 2020 - het proces-verbaal van getuigenverhoor op 27 september 2023 - de op 6 november 2023 door [de werknemer] toegezonden producties 17 en 18 - het proces-verbaal van getuigenverhoor op 17 november 2023 - de conclusies na enquête van Enexis en van [de werknemer] . 1.3 Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald. 2Het oordeel van het hof de beslissing in het kort 2.1 Enexis is geslaagd in de bewijsopdracht. Het hof oordeelt dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom de transitievergoeding van € 106.438,89 bruto moet terugbetalen. Deze beslissing wordt hierna uitgelegd. het bijgebrachte bewijs 2.2 Zoals hiervoor al is vermeld diende Enexis te bewijzen dat [de werknemer] tegen [de opdrachtnemer] heeft verklaard dat hij het incident met [de beklaagde] op 14 januari 2020 bewust heeft uitgelokt. [de opdrachtnemer] had dit opgenomen in zijn verslag aan Enexis van door hem, op verzoek van Enexis, gehouden interviews. Dit verslag, gedateerd op 7 maart 2020, heeft Enexis als productie 25 bij haar ontbindingsverzoek aan de kantonrechter overgelegd. Daarin staat: “Volgens [de werknemer] is de sociale veiligheid niet op orde als [de beklaagde] dienst heeft. [de werknemer] gaat al vijf jaar niet meer in gesprek met [de beklaagde] en communiceert alles via mail. Met een glimlach op zijn gezicht vertelt [de werknemer] mij dat hij [de beklaagde] in januari bewust uit de tent heeft gelokt. Hij is toen opzettelijk afgeweken van de procedure en heeft op de knop gedrukt om een collega binnen te laten in plaats van naar de deur te lopen. [de werknemer] wist dat [de beklaagde] het daar niet mee eens zou zijn en er iets van zou zeggen en daarom heeft [de werknemer] het toen gedaan.” In hoger beroep betwistte [de werknemer] dat hij dit had gezegd. 2.3 Op verzoek van Enexis is [de opdrachtnemer] gehoord als getuige. Tevoren had Enexis al aantekeningen overgelegd die [de opdrachtnemer] tijdens zijn interview met [de werknemer] zou hebben gemaakt. [de opdrachtnemer] heeft als getuige bevestigd dat hij die aantekeningen heeft gemaakt tijdens het gesprek met [de werknemer] en de passage voorgelezen waarin staat: “In januari heb ik [de beklaagde] bewust uit de tent gelokt. Ik had dienst als LG. (…) Ik heb iemand binnen gelaten door op de knop te drukken ipv naar de deur te lopen.” [de opdrachtnemer] heeft onder ede bevestigd dat het zo is gegaan. Voorts heeft hij verklaard dat hij het onder 2.2 bedoelde verslag zo snel mogelijk na het gesprek met [de werknemer] heeft opgesteld en blijft bij de inhoud ervan. 2.4 In contra-enquête heeft [de werknemer] zichzelf als getuige laten horen en ook [COR-lid] , die elders binnen Enexis werkzaam is. [de werknemer] erkent dat hij op 14 januari 2020 het veilige-deurprotocol overtrad maar verklaart dat hij dat niet bewust heeft gedaan en niet tegen [de opdrachtnemer] heeft gezegd dat hij [de beklaagde] bewust uit de tent heeft gelokt. Gevraagd naar de reden waarom [de opdrachtnemer] in strijd met de waarheid zou verklaren, heeft [de werknemer] daarop geen antwoord kunnen geven. Wel vond [de werknemer] dat [de opdrachtnemer] zijn taak moest neerleggen omdat hij diens opdracht niet juist vond en omdat [de opdrachtnemer] eerder coach was geweest van [de beklaagde] . Getuige [COR-lid] heeft niets kunnen verklaren over het incident in januari en het interview van [de opdrachtnemer] met [de werknemer] . Hij was daarbij niet aanwezig. Hij heeft geen reden om aan te nemen dat [de opdrachtnemer] in strijd met de waarheid zou verklaren, ook niet om daarmee een nieuwe opdracht te krijgen. 2.5 [de werknemer] heeft verder nog WhatsAppcorrespondentie tussen hem en [COR-lid] overgelegd van 6 en 7 maart 2020, voor en na het interview. de waardering van het bewijs 2.6 Het hof vindt de verklaring van [de opdrachtnemer] betrouwbaar. De verklaring is consistent en matcht met de handgeschreven aantekeningen en het verslag dat voorzien is van de datum daags na het interview. [de opdrachtnemer] heeft bovendien ruime ervaring met het opstellen van verslagen. Hij heeft verklaard dat hij twaalf jaar bij de Marechaussee heeft gewerkt en daar heeft geleerd hoe je verslagen moet opmaken en dat je dat ook zo spoedig mogelijk moet doen. [de werknemer] en [COR-lid] hebben geen reden kunnen opgeven waarom [de opdrachtnemer] in strijd met de waarheid zou verklaren. 2.7 [de werknemer] betwist niet dat hij met [de opdrachtnemer] heeft besproken dat hij het veilige-deurprotocol overtrad, maar wel dat hij gezegd zou hebben dat hij dat bewust heeft gedaan om [de beklaagde] uit de tent te lokken. Die verklaring overtuigt het hof niet. [de werknemer] heeft groot belang bij zijn ontkenning. Bovendien heeft hij eerder in de procedure betwist dat hij bepaalde dingen heeft gezegd en later moeten toegeven dat hij dat wel heeft gezegd. Om die reden heeft hij zelfs een deel van zijn vierde grief moeten intrekken: hij had zijn leidinggevende [de leidinggevende] toch ‘loopjongen’ genoemd. Ook constateert het hof dat uit de door [de werknemer] zelf overgelegde WhatsAppcorrespondentie met [COR-lid] , om 07:55 uur in de ochtend voor het interview, blijkt dat [de werknemer] bezig is met effectbejag: “Ik hoop ook echt dat ik nog even emotioneel wordt! Kan helpen”. Dit alles maakt dat de verklaring van [de werknemer] geen afbreuk doet aan de betrouwbaarheid van die van [de opdrachtnemer] . 2.8 In de conclusie na enquête heeft [de werknemer] nog wel aangevoerd dat hij pas in de ontbindingsprocedure kennis heeft gekregen van het verslag van [de opdrachtnemer] en voordien nooit op de gewraakte uitlating is aangesproken. Dat is echter niet relevant voor de vraag of hij gezegd heeft wat hij volgens [de opdrachtnemer] gezegd heeft. De suggestie dat het verslag pas in 2022 in deze vorm is opgemaakt mist feitelijke onderbouwing. Ook is aangevoerd dat [de opdrachtnemer] in strijd met de waarheid zou hebben verklaard dat hij tijdens de gesprekken begin 2020 nog niet coach van [de beklaagde] was maar pas later. Dat [de opdrachtnemer] in strijd met zijn verklaring al op 6 of 7 maart 2020 coach van [de beklaagde] zou zijn, volgt echter niet uit de berichten waar [de werknemer] op wijst. Op 14 februari 2020 zou [de beklaagde] zijn leidinggevenden hebben gevraagd om bijstand door [de opdrachtnemer] bij het opstellen van een persoonlijk ontwikkelplan en inzet van [de opdrachtnemer] als mediator. Daarover hebben de leidinggevenden op 17 februari 2020 een voorbespreking met [de opdrachtnemer] gevoerd. Op vrijdag 28 februari 2020 heeft [de opdrachtnemer] een eerste gesprek met [de beklaagde] gehad, waarna leidinggevende [de leidinggevende] op 1 maart 2020 aan de afdeling meldt dat hij maandag een afspraak heeft met [de opdrachtnemer] over het vervolgprogramma, niet alleen voor [de beklaagde] maar ook voor de afdeling. Uit deze tijdlijn en berichten blijkt niet dat [de opdrachtnemer] al begin maart 2020 de opdracht had [de beklaagde] te coachen of dat feitelijk al deed. Dit onderdeel van de verklaring doet dus geen afbreuk aan de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring van [de opdrachtnemer] op het hier relevante punt. 2.9 Al met al is Enexis geslaagd in het haar opgedragen bewijs en is vast komen te staan dat [de werknemer] [de beklaagde] bewust heeft uitgelokt op 14 januari

1. gevolgen van het feit dat Enexis in bewijsopdracht is geslaagd 2.10 Het hof had naar aanleiding van het hoger beroep van [de werknemer] al overwogen (onder randnummers 3.28 en 3.30 van de tussenbeschikking) dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht had ontbonden en dat het hof daarvoor in ieder geval als grond zag de ernstig verstoorde verhoudingen. 2.11 Naar aanleiding van het hoger beroep van Enexis overwoog het hof onder 3.35 van de tussenbeschikking: Volgens Enexis zijn de verwijten, die zij heeft samengevat onder de punten 4.3 en 4.4 van haar verzoekschrift aan de kantonrechter, zo ernstig dat zij ieder afzonderlijk, maar ook in samenhang, gekwalificeerd moeten worden als ernstig verwijtbaar handelen door [de werknemer] . De lat voor ernstige verwijtbaarheid ligt hoog. De concreet onder 3.25 en 3.26 genoemde verwijten alsmede de feiten waarnaar onder 3.28 wordt verwezen halen die hoge lat nog niet. Maar dat is anders wanneer voldoende komt vast te staan dat [de werknemer] , zoals Enexis in haar verzoekschrift aangeeft, bewust een procedurefout heeft gemaakt om daarmee [de beklaagde] te provoceren en uit te lokken tot het ongewenste gedrag waarover hij vervolgens bij [de voormalig leidinggevende] heeft geklaagd (in het ‘dossier [de beklaagde] ’). en onder 3.37: [de werknemer] heeft in hoger beroep expliciet betwist dat hij tegen [de opdrachtnemer] heeft gezegd dat hij [de beklaagde] heeft uitgelokt, maar Enexis heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden door het horen van [de opdrachtnemer] als getuige. Het hof is van oordeel dat als komt vast te staan dat [de werknemer] [de beklaagde] bewust heeft geprovoceerd, sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [de werknemer] . Hij heeft dan immers, naast het onder 3.25 en 3.26 vermelde verwijtbare gedrag, bewust een situatie gecreëerd die zou kunnen leiden tot een nieuwe klacht over [de beklaagde] die hij ging melden aan [de voormalig leidinggevende] (en later ook aan de klachtencommissie) met het doel [de beklaagde] als collega weg te werken. Dat is verregaand onbehoorlijk gedrag, zowel tegenover Enexis als werkgever maar vooral ook tegenover zijn collega [de beklaagde] , dat ten volle rechtvaardigt dat Enexis geen transitie-vergoeding verschuldigd is. Het hof laat Enexis daarom toe tot het aangeboden bewijs. 2.12 Het nu geleverde bewijs brengt daarom mee dat het hof alsnog uitgaat van ernstig verwijtbaar handelen door [de werknemer] als grond voor ontbinding, waarmee hij geen recht heeft op de transitievergoeding en die zal moeten terugbetalen, zoals Enexis heeft verzocht. Het hof oordeelde al in de tussenbeschikking dat [de werknemer] terecht in de kosten van het ontbindingsverzoek is veroordeeld en dat het in hoger beroep door Enexis gedane verzoek om [de werknemer] alsnog te veroordelen in de kosten van zijn tegenverzoek in eerste aanleg toewijsbaar is. Daarbij ging het om een zeer eenvoudig tegenverzoek. Gelet op de “Aanbeveling schikking en proceskosten Wwz” voor procedures bij de kantonrechter (en in dit geval de artikelen 3.1 en 3.5) sluit het hof aan bij het tarief voor kort geding bij kanton, in dit geval het tarief voor eenvoudige zaken op tegenspraak van € 529). 2.13 De proceskosten in hoger beroep worden bepaald aan de hand van het gebruikelijke liquidatietarief ‘op de voet van gelijk of ongelijk’ overeenkomstig artikel 237 lid 1 Rv. Dat brengt mee dat [de werknemer] wordt veroordeeld in de kosten van het principale en incidentele hoger beroep aan de zijde van Enexis, te weten: in principaal hoger beroep € 783 griffierecht en € 2.366 voor salaris advocaat (2 punten, tarief II) en in incidenteel hoger beroep € 765 voor getuigentaxe en € 1.774,50 voor salaris advocaat (0,5 x 3 punten, tarief II). de slotsom 2.14 Het hof verwerpt het hoger beroep van [de werknemer] en veroordeelt hem in de kosten daarvan. In het hoger beroep van Enexis vernietigt het hof de beschikking van de kantonrechter voor zover het beroep van Enexis op ernstig verwijtbaar handelen door [de werknemer] is afgewezen, evenals de verzochte verklaring voor recht dat Enexis geen transitievergoeding verschuldigd is. In plaats daarvan zal het hof alsnog voor recht verklaren dat Enexis vanwege ernstig verwijtbaar handelen door [de werknemer] geen transitievergoeding verschuldigd is en [de werknemer] veroordelen tot terugbetaling van € 106.438,89 bruto binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking. [de werknemer] wordt veroordeeld in de proceskosten van het tegenverzoek in de kantonprocedure en in de kosten van het hoger beroep zoals onder 2.12 en 2.13 vermeld. 3De beslissing Het hof: in principaal hoger beroep: verwerpt het hoger beroep van [de werknemer] ; veroordeelt [de werknemer] in de kosten van het principale hoger beroep, aan de kant van Enexis vastgesteld op € 783 griffierecht en € 2.366 voor salaris van de advocaat, met wettelijke rente daarover indien [de werknemer] niet binnen veertien dagen na heden aan deze veroordeling heeft voldaan; in incidenteel hoger beroep: vernietigt in het door Enexis ingestelde hoger beroep de beschikking van de kantonrechter van 16 november 2022 voor zover: - het beroep van Enexis op ernstig verwijtbaar handelen door [de werknemer] is afgewezen - de verklaring voor recht is afgewezen dat [de werknemer] geen recht heeft op de transitievergoeding en beslist als volgt: verklaart voor recht dat Enexis vanwege ernstig verwijtbaar handelen door [de werknemer] geen transitievergoeding aan [de werknemer] verschuldigd is; veroordeelt [de werknemer] tot terugbetaling van € 106.438,89 bruto binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking; veroordeelt [de werknemer] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter op het tegenverzoek, vastgesteld op € 529 en in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de kant van Enexis vastgesteld op € 765 voor getuigentaxe en € 1.774,50 voor salaris van de advocaat, met wettelijke rente over deze proceskostenveroordelingen indien [de werknemer] daaraan niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; in principaal en in incidenteel hoger beroep: wijst af wat meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, J.H. Kuiper en S.C.P. Giesen en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 januari
2. Gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2023:5249 De grieven 3 en 4 van Enexis slagen. Te raadplegen op www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/aanbeveling-schikking-en-proceskosten-Wwz.pdf