ECLI:NL:GHARN:2003:AN8701

4 november 2003 vierde civiele kamer rolnummer 2002/067 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, procureur: mr J.M. Bosnak, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, procureur: mr F.J. Boom. 1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof heeft bij tussenarrest van 25 maart 2003, alvorens verder te beslissen, een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft ter terechtzitting van 7 mei 2003 plaats gehad. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. 1.2 Partijen hebben vervolgens wederom arrest gevraagd. 2 De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep 2.1 De vrouw heeft tijdens de comparitie van partijen onder meer verklaard dat zij akkoord is gegaan met uitstel van de datum van indiening van de hypotheekofferte tot en met 7 juni 1999. Haar in de processtukken ingenomen standpunt dat de man door het verstrijken van de datum 1 juni 1999, welke datum een -reeds in maart 1999 aan de man bekend- "fataal karakter" heeft, in gebreke bleef om zijn verplichting tot het verstrekken van genoemde offerte na te komen, met gevolg dat artikel 1f van het convenant in werking is getreden, acht het hof reeds daarom niet houdbaar. 2.2 Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. Uit het over en weer gestelde blijkt dat de man ten tijde van ondertekening van het convenant door partijen (de vrouw heeft op 27 mei 1999 ondertekend; de man stelt dat hij, in weerwil van de datum naast de door hem geplaatste handtekening -31mei 1999- eerst op 3 juni 1999 heeft ondertekend) niet over een hypotheekofferte in de zin van het convenant beschikte. De vrouw heeft weliswaar in appèl gesteld (memorie van grieven onder 20) dat haar later is gebleken dat de man al op 12 april 1999 een hypotheekofferte ter zake van het door hem aan de vrouw verschuldigde bedrag in zijn bezit had en dat hij deze dus direct na herinnering had kunnen verstrekken, maar uit de door de man overgelegde producties blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat bedoelde offerte niet geschikt was om als offerte voor financiering van de vergoeding wegens overbedeling te worden gebruikt, zoals de man ter comparitie heeft verklaard, aangezien de offerte van april 1999 erop gebaseerd was dat beide partijen gehuwd bleven. 2.3 Het hof neemt derhalve als vaststaand aan dat de man ten tijde van ondertekening (daargelaten of dit nu op 31 mei 1999 of op 3 juni 1999 heeft plaats gehad) alsnog een offerte bij zijn bank moest aanvragen. Uit het in 2.2 overwogene moet voorts worden opgemaakt dat ook de vrouw bij ondertekening van het convenant daarvan is uitgegaan. Met het verkrijgen van een dergelijke offerte zal doorgaans minstens enkele dagen gemoeid zal zijn (de vrouw spreekt in de memorie van grieven van zes dagen). Gelet daarop is niet verdedigbaar dat de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de in artikelen 1 e en f van het convenant genoemde termijn (de man moet vóór juni 1999 een bindende hypothecaire offerte ter hoogte van de volledige afkoopsom aan de vrouw doen toekomen) mochten toekennen, deze was dat de termijn als "fatale termijn" zou gelden in die zin dat het niet voor die datum doen toekomen van een bindende offerte zou meebrengen dat "de man afstand doet van bewoning van het huis" in de zin van artikel 1 f (met welke woorden kennelijk is bedoeld toedeling van het huis aan hem). Het hof vindt hierbij ook steun in de brief van de bemiddelaar ([F.J.]) van 12 augustus 1999 aan de toenmalige advocaat van de man (productie conclusie van dupliek in conventie), waar deze schrijft dat de belangrijkste reden om zich als bemiddelaar terug te trekken gelegen was in de strikt formele wijze waarop de vrouw zich opstelde direct na ondertekening van het convenant en dat hij haar opstelling niet kan zien als een constructieve bijdrage aan een zakelijke correcte afwikkeling van de boedelscheiding op basis van redelijkheid en billijkheid. De aan het proces-verbaal van comparitie gehechte brief van [F.J.] aan de vrouw van 22 april 2003 aan de vrouw, waarin [F.J.] schrijft dat er termijnen in het convenant zijn afgesproken die fataal zijn voor beide partijen en dat hij dit tijdens de onderhandelingen nadrukkelijk onder de aandacht van partijen heeft gebracht doet aan het voorgaande niet af gelet op hetgeen daarbij met betrekking tot het uitstel van de datum van de hypotheekofferte is overwogen. 2.4 De rechtbank heeft -in hoger beroep onweersproken- vastgesteld (rechtsoverweging 7.4 van het vonnis van 10 augustus 2000) dat de vrouw op 11 juni 1999 de voor akkoord getekende offerte via de bank had ontvangen. Tevens staat vast dat de man de vrouw bij brief van 11 juni 1999 heeft bericht dat hij "maandag j.l." (opmerking hof: dat moet maandag 7 juni 1999 geweest zijn) met de hypotheekverstrekker heeft gesproken over het afhandelen van de offerte, die de man al geruime tijd in huis had (kennelijk: de offerte van april 1999), dat die offerte onjuist te naam was gesteld, omdat de notaris eerst de akte van verdeling moet hebben voordat hij verder kan, dat de notaris het convenant nog niet had en dat stuk niet eerder dan maandag 7 of dinsdag 8 juni j.l. kon hebben en dat de man met de bank heeft afgesproken om de offerte te sturen en met de notaris een definitieve afspraak te maken. Tevens staat vast dat notaris Blankhart bij brief van 16 juni 1999 aan de man heeft bericht dat de akte van verdeling (houdende toedeling en levering van de woning aan de man) en de hypotheekakte op 21 juni 1999 zouden worden gepasseerd. Het hof neemt aan dat de notaris aan de vrouw -wat betreft de akte van verdeling- een brief van gelijke strekking heeft gezonden. In ieder geval heeft de man de vrouw bij eerder genoemde brief van 11 juni 1999 laten weten dat bemiddelaar [F.J.] een afspraak met de notaris heeft gemaakt op 21 of 22 juni 1999. Op grond van het voorgaande zou het derhalve mogelijk zou zijn geweest de woning ruimschoots voor de in het convenant genoemde datum (1 juli 1999) aan de man over te dragen. Het hof merkt daarbij op dat artikel 1f vooraf wordt gegaan door de vet gedrukte zinsnede: "Man zal huis aan de vrouw toescheiden na 1 juli a.s.: 1 f. tot en met 1 j." Het hof houdt het ervoor de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepalingen van het convenant (met name de artikelen 1 e en 1

1. f)mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten veeleer deze is dat de man in verzuim zou zijn (en de vrouw toedeling van de woning aan haar kon verlangen), indien hij niet vóór 1 juli 1999 zou hebben medegewerkt aan overdracht van de woning en uitkering van het door hem wegens overbedeling verschuldigde bedrag van fl 148.750,-. 2.5 Het voorgaande brengt mee dat de grieven 1, 2, 3 en 6 falen, althans niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. 2.6 Grief 4 heeft allereerst betrekking op de verdeling van de inboedel. De vrouw heeft tijdens de comparitie verklaard dat zij de spullen vermeld op de lijst (productie 7 memorie van grieven) binnen vier weken bij de man zal laten ophalen. De man heeft zich daarmee akkoord verklaard. Het hof gaat ervan uit dat dit geschilpunt inmiddels tussen partijen is geregeld en dat deze grief in zoverre geen bespreking behoeft. De vrouw klaagt er in de toelichting op deze grief naar het hof begrijpt tevens over dat de rechtbank ten onrechte de man niet heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag van fl 5.000,- wegens overbedeling aan zijn zijde. Een daartoe strekkende vordering heeft de vrouw in eerste aanleg evenwel niet ingesteld. Dat heeft zij wel gedaan in hoger beroep. Zij heeft echter tegenover de gemotiveerde betwisting door de man onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat de man is overbedeeld bij uitvoering van haar wensen met betrekking tot de verdeling van de inboedel. Zo ontbreekt op de overgelegde lijst elke aanduiding van de waarde van de verschillende door de vrouw verlangde goederen, terwijl in het geheel geen inzicht is verschaft in de (waarde van
2. de)aan de man te laten goederen. Grief 4 faalt in zoverre. 2.7 Grief 5 heeft betrekking op de afwijzing van de door de vrouw gevorderde vergoeding voor het gebruik van de voormalige echtelijke woning door de man in de periode van juni 1994 tot 1 juli 1999 en de periode na 1 juli 1999. De man werpt de vrouw echter terecht tegen dat partijen in artikel 5 van het convenant hebben afgesproken dat de door haar gevorderde vergoeding van fl 500,- over eerstgenoemde periode geheel zou vervallen, indien de overeenkomst door "de andere partij" (waarmee wordt gedoeld op de man) wordt geaccepteerd. Die voorwaarde is vervuld; de man heeft de overeenkomst immers ondertekend. Ten aanzien van de periode na 1 juli 1999 komt de vrouw geen vergoeding toe, nu zij zelf in gebreke is gebleven mee te werken aan overdracht van de woning vóór 1 juli 1999. In zoverre is sprake van schuldeisersverzuim, met gevolg dat de man niet in verzuim kan geraken. De grief faalt. 2.8 In grief 7 beklaagt de vrouw er zich over dat de rechtbank geen dwangsom heeft opgelegd, gelijk zij had gevorderd. Daartoe was echter geen aanleiding, nu de rechtbank de vorderingen van de vrouw alle heeft afgewezen. De vrouw vordert thans een dwangsom van fl 15.000,-, aangezien zij het redelijk acht dat de man dit bedrag aan haar voldoet vanwege zijn nalatigheid het convenant na te komen. Zij doelt daarbij op de verdeling van de inboedel en de verevening van de pensioenrechten. Zij ziet daarbij echter over het hoofd dat een -door de rechter vastgestelde- dwangsom enkel wordt verbeurd na betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld. Dit doet zich hier niet voor. De vrouw vordert in hoger beroep tevens een dwangsom van fl 500,- per dag voor iedere dag dat de man in gebreke zou blijven de in de memorie van grieven genoemde inboedelgoederen af te geven. Zoals bij de bespreking van grief 4 is overwogen, neemt het hof aan dat de vrouw de door haar gewenste inboedelgoederen inmiddels heeft opgehaald bij de man. Voor het opleggen van een dwangsom is dan geen aanleiding. Grief 7 faalt eveneens. 2.9 Grief 8 luidt dat de rechtbank ten onrechte geen beslissing heeft genomen over de vorderingen van de vrouw. Blijkens de toelichting gaat het om de vordering tot verdeling van de inboedel en tot veroordeling van de man tot betaling van een vergoeding voor het gebruik van de voormalige echtelijke woning. De grief is feitelijk onjuist, nu de rechtbank de overige vorderingen (waaronder kennelijk de voormelde) in haar vonnis van 10 augustus 2000 heeft afgewezen, omdat deze naar het oordeel van de rechtbank voortvloeien uit een onjuiste interpretatie van het convenant. Het hof heeft deze vorderingen in hoger beroep nogmaals besproken (en afgewezen). De grief kan niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden. 3 De slotsom De grieven falen, althans kunnen niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden. Het hof zal die vonnissen dan ook bekrachtigen. het hof zal de kosten van het geding in hoger beroep compenseren op na te noemen wijze. 4 De beslissing Het hof, rechtdoende in hoger beroep: bekrachtigt de door de rechtbank te Zutphen op 10 augustus 2000 en 4 oktober 2001 tussen partijen gewezen vonnissen; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs Katz-Soeterboek, Van Ginkel en Groen en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 4 november 2003.