ECLI:NL:GHARN:2004:AR7476

23 november 2004 eerste civiele kamer rolnummers: 2004/287 KG, 2004/288 KG en 2004/289 KG G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest (na voeging van de zaken) in de zaak met rolnummer 2004/287 KG van: de vennootschap naar buitenlands recht Interwetten Cyprus Ltd., gevestigd te Nicosia, Cyprus, appellante, procureur: mr. J.C.N.B. Kaal, tegen: de stichting Stichting De Nationale Sporttotalisator, gevestigd te Rijswijk (ZH), geïntimeerde, procureur: mr. J.M. Bosnak, en in de zaak met rolnummer 2004/288 KG van: de vennootschap naar buitenlands recht Grün Weiss Styria GmbH, gevestigd te Graz, Oostenrijk, appellante, procureur: mr. J.C.N.B. Kaal, tegen: de stichting Stichting De Nationale Sporttotalisator, gevestigd te Rijswijk (ZH), geïntimeerde, procureur mr. J.M. Bosnak, en in de zaak met rolnummer 2004/289 KG van: de vennootschap naar buitenlands recht The Sporting Exchange Ltd., tevens handelende onder de naam Betfair, gevestigd te Hammersmith, Verenigd Koninkrijk, appellante, procureur: mr. J.C.N.B. Kaal, tegen: de stichting Stichting De Nationale Sporttotalisator, gevestigd te Rijswijk (ZH), geïntimeerde, procureur: mr. J.M. Bosnak. Appellanten in de bovengenoemde gevoegde zaken zullen hierna respectievelijk ‘Interwetten Cyprus’, Grün Weiss’ en ‘Betfair’ worden genoemd. Geïntimeerde in die zaken zal worden aangeduid als ‘de Lotto’. 1 Het verloop van het geding in eerste aanleg Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 9 februari 2004. Dat vonnis is gewezen in twee zaken. De Lotto is in beide zaken de eiseres. In de zaak met kort-gedingnummer 57370/KG ZA 03-277 zijn Grün Weiss en Betfair, alsmede de niet in dit hoger beroep betrokken partijen SIA Ltd., Interwetten AG en Bet-at-Home.com Internet Services Ltd.) de gedaagden. In de zaak met kort-gedingnummer 58426/KG ZA 03-340 is Interwetten Cyprus de gedaagde partij. Een fotokopie van genoemd vonnis is gehecht aan dit arrest. 2 Het verloop van het geding in hoger beroep 2.1 Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair hebben elk bij (afzonderlijk) exploot van 8 maart 2004 hoger beroep ingesteld tegen het voornoemde vonnis van 9 februari 2004, met dagvaarding van de Lotto om voor dit hof te verschijnen. Zowel het exploot van Grün Weiss als het exploot van Betfair zijn gevolgd door een herstelexploot van 17 maart 2004. Interwetten Cyprus heeft in haar exploot negen grieven geformuleerd en toegelicht. Zij heeft bewijs van haar stellingen aangeboden. Grün Weiss en Betfair hebben in hun exploot elk vijf (voor het merendeel gelijkluidende) grieven geformuleerd en toegelicht. Ook Grün Weiss en Betfair hebben een bewijsaanbod gedaan. In hun exploot hebben Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair elk aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van de Lotto alsnog zal afwijzen, alles met veroordeling van de Lotto in de proceskosten van het geding in beide instanties. 2.2 De zaken zijn aangebracht op de rolzitting van 30 maart 2004. Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair hebben elk geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het appèlexploot. 2.3 Vervolgens heeft de Lotto in elk van de zaken bij (afzonderlijke) memorie van antwoord verweer gevoerd. In de zaak onder rolnummer 2004/287 KG is aan de Lotto akte verleend van het daarbij in het geding brengen van producties. De Lotto heeft in elk van de drie zaken geconcludeerd dat het hof, bij arrest, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, al dan niet onder verbetering of aanvulling van de gronden, met veroordeling van de desbetreffende appellante in de proceskosten van het hoger beroep. 2.4 De door de Lotto bij haar memorie van antwoord in elk van de drie zaken ingestelde incidentele vordering tot voeging heeft, na een reactie daarop van de desbetreffende verweerster in het incident, geleid tot de door dit hof in die zaken gewezen arresten in het incident tot voeging van 8 juni 2004. Het hof heeft de drie zaken gevoegd en de beslissing over de proceskosten van het incident in die zaken aangehouden totdat in de hoofdzaak daarover zou worden beslist. 2.5 Vervolgens hebben de partijen hun zaak ter terechtzitting van 11 oktober 2004 doen bepleiten, Interwetten Cyprus door mr. P.G. van der Putt, Grün Weiss en Betfair door mrs. J.G.J.E. Franssen en P. Bavelaar en de Lotto door mr. J.C.H. van Manen, allen advocaat te Amsterdam. 2.6 Bij de pleidooien is aan elk van de partijen akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe producties. 2.7 Ten slotte heeft het hof in overleg met de partijen bepaald dat arrest zal worden gewezen op de door Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair ten behoeve van het pleidooi reeds aan het hof overgelegde procesdossiers, aangevuld met de nieuwe producties en de pleitnotities. 3 De grieven 3.1 Kort samengevat luiden de grieven van Interwetten Cyprus als volgt: grief I Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat Interwetten Cyprus in Nederland gelegenheid geeft tot deelname aan kansspelen. grief II Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de toepassing van de Wet op de kansspelen (hierna te noemen: Wok) niet in strijd is met artikel 49 van het EG-Verdrag. grief III Ten onrechte is de voorzieningenrechter voorbijgegaan aan artikel 6:163 van het Burgerlijk Wetboek (BW). grief IV Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat sprake is van een ongeoorloofde voorsprong en dat het handelen van Interwetten Cyprus daarom moet worden gekwalificeerd als onrechtmatig. grief V Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter als uitgangspunt genomen dat een theoretisch, potentieel nadeel betrokken moet worden bij de vraag of sprake is van een wezenlijk nadeel. grief VI Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter meer toegewezen dan was gevorderd. grief VII De voorzieningenrechter heeft een te ruim dictum geformuleerd. grief VIII De voorzieningenrechter heeft een te onbepaald dictum geformuleerd. grief IX Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de Lotto toegewezen. 3.2 Grün Weiss en Betfair hebben, kort samengevat, de volgende grieven geformuleerd: grief I Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat Betfair (het hof leest:) en Grün Weiss in strijd handelen met de Wok. grief II De voorzieningenrechter heeft het Europees recht onjuist uitgelegd. grief III Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat sprake is van een ongeoorloofde voorsprong. grief IV De voorzieningenrechter heeft het dictum te ruim geformuleerd. Bovendien is het dictum te onbepaald. grief V Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de Lotto toegewezen. 4 De vaststaande feiten Tegen de vaststelling van de in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.5 opgenomen feiten zijn geen grieven of bezwaren gericht. Ook het hof gaat daarom van die feiten uit. 5 De beoordeling van het geschil in hoger beroep de bevoegdheid 5.1 Voorafgaand aan de formulering van haar grieven verwijst Interwetten Cyprus naar hetgeen zij in eerste aanleg omtrent de bevoegdheid van de Nederlandse rechter naar voren heeft gebracht. Interwetten Cyprus herhaalt dat zij de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet betwist en dat zij zich te dier zake refereert aan het oordeel van het hof. Voorts gaat Interwetten Cyprus in op hetgeen de Lotto in eerste aanleg over die bevoegdheid heeft gesteld en voert zij aan dat uit het door haar niet betwisten van de bevoegdheid niet mag worden afgeleid dat zij aanvaardt dat voldoende aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer bestaan om ingrijpen van de Nederlandse rechter te rechtvaardigen. 5.2 Naar het oordeel van het hof komt de Nederlandse rechter in elk geval rechtsmacht toe op grond van het bepaalde in artikel 9, aanhef en onder a, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze bepaling luidt: ‘Komt de Nederlandse rechter niet op grond van de artikelen 2 tot en met 8 rechtsmacht toe, dan heeft hij niettemin rechtsmacht indien: a. het een rechtsbetrekking betreft die ter vrije bepaling van partijen staat en de gedaagde of belanghebbende in de procedure is verschenen niet uitsluitend of mede met het doel de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te betwisten, tenzij voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter geen redelijk belang aanwezig is.’. Het hof stelt vast dat Interwetten Cyprus in eerste aanleg is verschenen en de rechtsmacht van de Nederlandse rechter (ook) toen niet heeft betwist. Voorts moet worden uitgegaan van een redelijk belang voor die rechtsmacht nu een beslissing op de door de Lotto tegen (onder andere) Interwetten Cyprus ingestelde vordering consequenties heeft voor het deelnemen aan kansspelen door Nederlandse ingezetenen. Aan de voorwaarden voor de in voornoemde bepaling opgenomen stilzwijgende forumkeuze is derhalve voldaan. 5.3 De Lotto maakt Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair het verwijt dat zij door het organiseren en aanbieden van sportprijsvragen op internet via hun websites, mede aan deelnemers binnen Nederland, handelen in strijd met de Wok, nu zij niet beschikken over de door de Wok vereiste vergunning. Volgens de Lotto handelen Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair daardoor, althans door de wijze waarop zij dit doen, onrechtmatig jegens (hun concurrent) de Lotto, mede omdat zij zich aldus een oneerlijke en onrechtmatige voorsprong verschaffen. 5.4 Het hof zal eerst nagaan of, zoals Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair aanvoeren, de Wok wegens strijd met (artikel 49 van) het EG-Verdrag buiten toepassing moet worden gelaten. 5.5 Voorop staat dat de door de Wok veroorzaakte beperkingen op het vrij verrichten van diensten slechts zijn toegestaan indien zij voldoen aan de in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG geformuleerde voorwaarden, (zie HvJ EG 6 november 2003, zaak C-243/01, Gambelli). Dit is het geval indien de Wok: - niet discriminatoir is; - gerechtvaardigd is door dwingende redenen van algemeen belang; - geschikt is om het nagestreefde doel te waarborgen; - niet verder gaat dan nodig is voor het realiseren van dat doel. 5.6 Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair stellen dat de Wok discriminatoir is, omdat het voor in het buitenland gevestigde partijen zowel formeel als materieel onmogelijk is een vergunning ingevolge de Wok te verkrijgen. Het hof verwerpt deze stelling. Naar het voorlopig oordeel van het hof is de Wok niet discriminatoir. Ten eerste - Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair hebben dit ook niet bestreden - zijn de in artikel 1, aanhef en onder a en b, van de Wok opgenomen verbodsbepalingen om zonder vergunning te handelen als daar beschreven, tot een ieder gericht. Ten tweede hebben ook buitenlandse bedrijven de mogelijkheid een vergunning ingevolge de Wok te verkrijgen. Weliswaar dienen zij in dat geval te beschikken over een vestigingsplaats in Nederland, doch dit vereiste moet uit het oogpunt van toezicht en controle voorshands toelaatbaar worden geoordeeld (zie ook pleitnotitie eerste aanleg d.d. 19 januari 2004 van Betfair en Grün Weiss, nummer 62). Ten derde is met betrekking tot de op dit moment (kennelijk) bestaande beperkingen om in aanmerking te komen voor een vergunning krachtens de Wok, onvoldoende aannemelijk geworden dat, anders dan door de plaats van vestiging, op enigerlei wijze onderscheid wordt gemaakt tussen buitenlandse en Nederlandse bedrijven. 5.7 Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair stellen voorts dat het Nederlandse kansspelbeleid niet voldoet aan de overige drie (onder 5.5 genoemde) voorwaarden. 5.8 Het hof stelt voorop dat het Hof van Justitie van de EG in het meergenoemde Gambelli-arrest (in rechtsoverweging 67) nogmaals heeft bevestigd dat onder dwingende redenen van algemeen belang kunnen zijn begrepen: de bescherming van de consumenten, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord. Het Hof van Justitie van de EG heeft verder overwogen dat daarvoor is vereist dat de beperkingen die op voornoemde gronden en op het noodzakelijk voorkómen van maatschappelijke problemen zijn gebaseerd, geschikt zijn om deze doelstellingen te verwezenlijken, dit wil zeggen dat deze ertoe moeten bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen worden beperkt. 5.9 Tussen de partijen is niet in geschil dat de in het Gambelli-arrest genoemde dwingende redenen van algemeen belang pijlers van de Wok vormen. Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair stellen echter dat het Nederlandse kansspelbeleid in de praktijk afwijkt van hetgeen daarover op papier staat, omdat ook het maximaliseren van de inkomsten van de overheid en het (daarom) tegengaan van het wegvloeien van gelden naar buitenlandse aanbieders een belangrijke pijler van de Wok is. Zo steunt de uitbreiding van het kansspelaanbod in Nederland, zowel van de landelijke monopolisten als van de private sector (de speelautomatenbranche), op laatstgenoemde pijler. Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair stellen dat deze uitbreiding niet wordt gerechtvaardigd door het streven de goklust te beteugelen dan wel fraude te bestrijden. Voor de juistheid van hun stelling wijzen zij op de volgende overweging (nummer 36) in het Zenatti-arrest (HvJ EG 21 oktober 1999, zaak C-67/98, Zenatti): ‘Zoals de advocaat-generaal in punt 32 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is een dergelijke beperking evenwel slechts toelaatbaar, indien zij daadwerkelijk beantwoordt aan het streven de gelegenheid om te spelen echt te verminderen, en de financiering van sociale activiteiten uit de inkomsten uit toegelaten spelen slechts een gunstig neveneffect en niet de werkelijke rechtvaardigingsgrond van het gevoerde restrictieve beleid is.’. De Lotto voert gemotiveerd verweer. Volgens de Lotto volgt de door Interwetten, Grün Weiss en Betfair gegeven uitleg niet uit het Zenatti-arrest en is fondsenwerving geen pijler, maar een neveneffect van het Nederlandse kansspelbeleid. 5.10 Naar het voorlopig oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat de Nederlandse kansspelmarkt de laatste jaren flink is gegroeid en dat de Nederlandse schatkist jaarlijks forse bedragen ontvangt uit de spelopbrengsten (zie onder andere hoofdstuk 5, met vele producties, uit de pleitnota van Interwetten Cyprus van 19 januari 2004). Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat de opbrengsten uit kansspelen in Nederland in het verleden een belangrijk neveneffect dan wel een pijler van het kansspelbeleid zijn geweest, zie onder andere het volgende gedeelte uit een weergave van een lezing van mr. P.H. Donner, destijds voorzitter van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, gepubliceerd in het Tijdschrift voor Sociale Wetenschappen van de Universiteit Gent, jaargang 95, nummer 4 (productie 30 van Grün Weiss en Betfair): ‘kansspelen als bron van inkomsten voor de staat of voor liefdadige doelen, waren tot voor kort de belangrijkste rechtvaardiging voor iets wat overigens als een moreel en maatschappelijk verwerpelijk verschijnsel werd gezien’. Het hof gaat hieraan echter voorbij, omdat bij de beoordeling van het door de Lotto gevorderde het huidige kansspelbeleid zal moeten worden betrokken. Uit de overgelegde producties blijkt van een wijziging van het voorheen gevoerde kansspelbeleid. Zo heeft dezelfde Donner, als minister van Justitie in zijn toespraak voor het symposium ‘De toekomst van de kansspelen’, georganiseerd door het College van toezicht op de kansspelen, op 24 maart 2003 aangegeven hoe de Wok op dit moment wordt gehandhaafd en hoe dit in de nabije toekomst zal gebeuren (productie 37 de Lotto). Hij zegt daarover onder andere: ‘Onderzoek van het WODC, verricht in opdracht van mijn ambtgenoot van Economische Zaken en mijzelf, adviseert om de toezichtstaken onder te brengen bij het ministerie van Justitie. Dat doet volgens de onderzoekers recht aan de zware ministeriële verantwoordelijkheid voor het kansspelenbeleid (…) De nieuwe toezichthouder gaat het hele terrein van kansspelen, legaal en illegaal, bestrijken. Dus ook dat van de promotionele kansspelen. Het orgaan krijgt daarvoor het noodzakelijke bestuursrechtelijke instrumentarium ter beschikking, waaronder de dwangsom en de bestuurlijke boete. De nieuwe toezichthouder binnen het ministerie van Justitie zal het College van toezicht gaan vervangen. Ik zei het al: toezicht op en handhaving van de wet is nodig om de speelzucht te beteugelen en de nadelige gevolgen van kansspelen te beperken. Toezicht moet naadloos aansluiten op handhaving. Er ligt een grote druk op politie en Openbaar Ministerie om op te treden tegen illegaal aanbod. Maar er is te weinig opsporings- en vervolgingscapaciteit. Daarom krijgt met de herziening van de Wet op de kansspelen het bestuurlijk toezicht en de bestuurlijke handhaving het primaat. Het strafrecht dient wat mij betreft als sluitstuk, zodat de strafrechtketen zo min mogelijk wordt belast. Tot het zo ver is, wil ik handhaving continueren via een combinatie van strafrecht, fiscaal recht en bestuursrecht, alsmede via zelfregulering van het bedrijfsleven. De integrale aanpak heeft zijn nut bewezen. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de sluiting van zo’n 60 illegale casino’s in de afgelopen twee jaren. De Belastingdienst heeft hierbij een belangrijke stimulerende rol gespeeld. (…)’. en spreekt minister Donner in de brief van 31 maart 2003 aan de Tweede Kamer (Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 24036 en 24557, nr. 280 (productie 9 Interwetten Cyprus en productie 74a de Lotto) uit dat het kansspelbeleid de komende jaren zal worden gewijzigd teneinde de kansspelen te beheersen. 5.11 Uit voornoemde brief van 31 maart 2003 van minister Donner blijkt niet dat fondsenwerving een (belangrijke) pijler van het nieuwe kansspelbeleid is, doch wel (zie pagina 4) dat de afdrachten aan de Staat en de goede-doelen-organisaties zullen worden gehandhaafd, zodat die gelden - zoals onder 5.10 overwogen, jaarlijks forse bedragen - in ieder geval een belangrijk neveneffect van het kansspelbeleid zullen zijn. Naar het voorlopig oordeel van het hof belet dit effect echter niet dat de onder 5.8 genoemde dwingende redenen van algemeen belang - daarnaast - voldoende rechtvaardiging vormen voor de door de Wok opgelegde beperkingen, onder andere door het vereiste van vergunningen. 5.12 Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair voeren verder aan dat bij de beoordeling van de rechtvaardiging van de dwingende redenen van algemeen belang moet worden betrokken dat te veel reclame wordt gemaakt en dat de Nederlandse autoriteiten daartegen niet, althans onvoldoende, optreden. Zij wijzen op de volgende overweging (nummer 69) in het Gambelli-arrest: ‘Welnu, wanneer de autoriteiten van een lidstaat de consumenten aansporen en aan-moedigen om deel te nemen aan loterijen, kansspelen of weddenschappen opdat de schatkist er financieel beter van zou worden, kunnen de autoriteiten van deze staat zich niet op de met de beperking van de gelegenheden tot spelen gediende maat-schappelijke orde beroepen ter rechtvaardiging van maatregelen als die in het hoofd-geding’. Volgens de Lotto mist het beroep op het Gambelli-arrest relevantie, alleen al omdat er in de Nederlandse situatie geen sprake is van een ‘aansporen en aanmoedigen om deel te nemen aan loterijen, kansspelen of weddenschappen opdat de schatkist er financieel beter van zou worden’ door de Nederlandse autoriteiten. 5.13 Mèt Interwetten, Grün Weiss en Betfair is het hof van oordeel dat de instellingen die over een Wok-vergunning beschikken, (

1. te)veel reclame maken, niet alleen door sponsor- en reclameactiviteiten in de media, maar ook door het telefonisch en op andere wijze benaderen van individuele personen. Als de Nederlandse autoriteiten zo veel reclame blijven toestaan, zou dit er op den duur toe kunnen leiden dat de thans geldende rechtvaardiging van de door de Wok veroorzaakte beperkingen niet langer zal gelden. Gelet op de inmiddels voorgenomen plannen tot verandering in de hoeveelheid reclame- en sponsoractiviteiten acht het hof dit op dit moment nog niet het geval. Het hof heeft bij dit voorlopig oordeel betrokken dat de Minister van Justitie bij brieven van 23 juni 2004 alle landelijke vergunninghouders (en de VAN Speelautomatenbrancheorganisatie) heeft aangeschreven (productie 76a de Lotto). In die brieven is opgenomen: ‘In het algemeen overleg Kansspelen van 10 maart en 3 juni 2004 hebben de leden van de vaste commissies voor Justitie en voor Economische Zaken van de Tweede Kamer aangedrongen op matiging van reclame-uitingen van de kansspelaanbieders. De Kamer reageerde hiermee op de overdaad aan reclame voor kansspelen, waarmee de Nederlandse samenleving sinds enige tijd wordt geconfronteerd. Ook mij baart de hoeveelheid reclame-uitingen van de verschillende kansspelaanbieders zorgen. Hoewel ik tijdens het algemeen overleg heb aangegeven dat kansspelaanbieders reclame moeten kunnen maken om zo mogelijke deelnemers op hun aanbod te kunnen attenderen, acht ik een zeker evenwicht daarbij van groot belang. Dat evenwicht is bij het huidige reclameaanbod, bijvoorbeeld rondom sportprogramma’s op radio en tv, via landelijke mailings, in huis-aan-huis bladen, en door sponsoring van onder andere het betaald voetbal, echter ver te zoeken. Bovendien past deze overdadige reclame niet binnen het restrictieve beleid van het kabinet, zodat dat is neergelegd in de Tweede voortgangsrapportage kansspelen van 31 maart 2003 (TK 24036, nr. 280). Hierbij gelden onder andere als uitgangspunten: het beperken van de speelzucht en de nadelige gevolgen van kansspelen, geen verdere stimulering van de vraag naar kansspelen en het continueren van overheids-interventie en -betrokkenheid, waar nadelige effecten van kansspelen en kwetsbaarheid van betrokken belangen dat vragen. Deze uitgangspunten verdragen zich niet met het stimuleren van kansspelen door middel van een omvangrijke en continue stroom reclame-uitingen, waarin (potentiële) doelgroepen op allerlei speelmogelijkheden worden gewezen. Ik verzoek u daarom de hoeveelheid reclame-uitingen fors te beperken en dit restrictieve reclamebeleid vorm en inhoud te geven door middel van een gedrags- en reclamecode kansspelen van en voor alle kansspelaanbieders. De kansspelorganisaties zijn in beginsel zelf verantwoordelijk voor de uitwerking van de code, maar indien nodig kan de overheid tot regulering overgaan.’. 5.14 Uit het hiervoor overwogene volgt dat de door de Wok veroorzaakte beperkingen - vooralsnog - niet strijden met de door het Hof van Justitie van de EG geformuleerde voorwaarden, zodat de Wok niet buiten toepassing behoeft te worden gelaten. 5.15 Het hof zal vervolgens ingaan op de vraag of Interwetten Cyprus en Grün Weiss, die vanuit hun vestigingsplaats in respectievelijk Cyprus en Oostenrijk via internet op hun websites kansspelen aanbieden, en Betfair, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, die door middel van haar website derden in de gelegenheid stelt met elkaar weddenschappen af te sluiten op onder meer de uitslagen van sportwedstrijden en sportevenementen (exchange betting), (ook) in Nederland gelegenheid geven kansspelen te spelen als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok. Naar het voorlopig oordeel van het hof moet voornoemde vraag bevestigend worden beantwoord. Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair overtreden in genoemde wetsbepaling opgenomen verbod, doordat zij Nederlandse ingezetenen de mogelijkheid bieden om via hun computer in Nederland een weddenschap te sluiten. Deze tekstuele ‘uitleg’ van het wetsartikel strookt met de (onder 5.8 genoemde) pijlers onder het Nederlandse kansspelbeleid (en de Wok), voor zover deze pijlers betrekking hebben op de (bescherming van
2. de)Nederlandse ingezetenen. De omstandigheid dat de wetgever heeft afgezien van een tegenover dat wetsartikel staande strafbepaling voor de Nederlandse ingezetene noopt niet tot een ander oordeel. Datzelfde geldt voor de door Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair opgeworpen vraag over de zin van artikel 1, aanhef en onder c, van de Wok. Zoals de Lotto terecht heeft aangevoerd, ligt dit artikel niet ten grondslag aan het door haar gevorderde. Het zou, zeker in het kader van dit kort geding, te ver gaan de zin van een niet toepasselijke wetsbepaling na te gaan en te betrekken op het voorshands toepasselijk geachte wetsartikel. 5.16 Subsidiair heeft Betfair nog aangevoerd dat zij op haar website geen kansspelen in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, aanbiedt, maar dat haar spelen moeten worden beschouwd als toegelaten behendigheidsspelen. Betfair stelt dat het in het door haar gehanteerde ‘exchange model’ (analoog werkend aan een beurssysteem) in de praktijk mogelijk is in overwegende mate invloed uit te oefenen op het spelresultaat (door bijvoorbeeld ‘hedging’) en dat de grote meerderheid van de spelers hiermee een overwegend positief (cumulatief) spelresultaat behaalt, zodat geen sprake is van kansspelen in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, Wok. Het hof gaat aan dit betoog als onvoldoende onderbouwd voorbij, omdat Betfair onweersproken heeft gelaten dat deelnemers aan ‘exchange betting’ gokken op sportwedstrijden en evenementen en onduidelijk is gebleven hoe zij op de uitslagen of daarvan of hun kans op een prijs in overwegende mate invloed zouden kunnen uitoefenen. De aard van de onderhavige procedure in kort geding leent zich niet voor bewijslevering op dit punt. 5.17 Het door Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair - zonder vergunning - (ook) in Nederland gelegenheid geven om kansspelen te spelen, rechtvaardigt reeds de toewijzing van de door de Lotto primair gevorderde voorziening (indien, zoals hierna onder 5.21 en 5.22 is overwogen, van onrechtmatig handelen jegens de Lotto kan worden uitgegaan). Geen (verdere) bespreking behoeven daarom het volgens de Lotto (zie onder andere haar pleitnota in hoger beroep nummers 61 tot en met 71) in Nederland geldende totaalverbod voor de door Betfair geboden mogelijkheid tot ‘exchange betting’ (het aanbieden van gokspelen door consumenten), alsmede voor de door zowel Interwetten Cyprus als Grün Weiss als Betfair geboden mogelijkheid tot ‘e-gaming’ (het interactief gokken via internet met vrijwel direct resultaat), en de daaraan verbonden vraag of die gokactiviteiten al tot (een gedeeltelijke) toewijzing van het door de Lotto gevorderde hadden moeten leiden. 5.18 Bij pleidooi in hoger beroep voeren Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair aan dat in de onderhavige procedure in kort geding geen ruimte meer bestaat voor de door de Lotto gevorderde ordemaatregel. Zij stellen dat het hof de beslissing van de rechtbank Arnhem in het tussenvonnis van 2 juni 2004 in de bodemprocedure tussen de Lotto als eiseres en Ladbrokes Ltd. en Ladbrokes International Ltd. als gedaagden (zaak-/rolnummer: 98631/HA ZA 03-606) zal moeten volgen, omdat daarin dezelfde feiten en rechtsvragen spelen en het primaat bij de bodemrechter ligt. 5.19 Nog daargelaten of het hof zijn arrest in de onderhavige procedure in beginsel zou moeten afstemmen op het oordeel van de bodemrechter in een andere zaak, is daarvan in dit geval al geen sprake omdat de bodemrechter alleen een voorlopig oordeel heeft gegeven: ‘Vooralsnog oordeelt de rechtbank dat het Nederlandse kansspelbeleid, zoals het in concreto wordt uitgevoerd, ook bij inachtneming van de aan de overheid toekomende beoordelingsvrijheid onvoldoende restrictief is om te rechtvaardigen dat aanbieders van buitenlandse kansspelen wordt verboden op de voet van artikel 49 EG-verdrag hun diensten in Nederland te verrichten. Zij heeft echter behoefte aan een reactie van de Minister van Justitie, als vergunningverlenende instantie en verantwoordelijke bewindsman voor het kansspelbeleid, op deze voorlopige conclusies over de omzetontwikkelingen en de marketingbudgetten in de kansspelmarkt. (…) Zij wenst (…) van de Minister te vernemen, of er in weerwil van de hierboven geformuleerde bedenkingen niet toch kan worden gesproken van samenhangende en stelselmatige beperkingen van het vrij verrichten van diensten.’ (rechtsoverweging 4.38). 5.20 Thans dient nog de vraag te worden beantwoord of overtreding van het verbod van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok door Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair onrechtmatig is jegens De Lotto. Het hof beantwoordt deze vraag voorshands bevestigend. Daartoe overweegt het hof het volgende. 5.21 Onweersproken is gebleven dat de Wok niet de strekking heeft vergunninghouders te beschermen tegen concurrentie van niet-vergunninghouders. Mèt de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat dit echter niet betekent dat de Lotto onder omstandigheden geen vorderingen tegen Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair zou kunnen ontlenen aan door die vennootschappen begane overtredingen van de Wok. Immers, de wetsovertredingen door Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair zullen onrechtmatig zijn jegens de Lotto, indien die vennootschappen zich daardoor een ongeoorloofde voorsprong verschaffen ten opzichte van een rechtstreekse concurrent als de Lotto. Naar het voorlopig oordeel van het hof is in de onderhavige zaken sprake van zo’n ongeoorloofde voorsprong, omdat de eisen die de Wok en de aan de Lotto verstrekte vergunning stellen, veel verder gaan dan de eisen waaraan Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair krachtens de Cypriotische, Oostenrijkse respectievelijk Britse wetgeving moeten voldoen. Het hof baseert dit oordeel op de door de Lotto bij pleidooi in eerste aanleg (zie haar pleitnotitie van 4 november 2003, onder 102) weergegeven lange lijst met een opsomming van voor haar geldende voorwaarden en beperkingen, die voor Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair niet gelden, en het gegeven dat Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair alleen hebben bestreden dat de daarop vermelde betaling van kansspelbelasting niet op die lijst thuishoort, omdat de Lotto deze belasting slechts als inhoudingsplichtige is verschuldigd. Met uitzondering van laatstgenoemde beperking kan derhalve worden uitgegaan van de overige voorwaarden en beperkingen. Tegenover deze voor de Lotto geldende voorwaarden en beperkingen staat dat, zoals de Lotto aan de hand van producties (zie haar pleitnota van 19 januari 2004 onder 49 tot en met 57) niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden, heeft aangevoerd, dat de Cypriotische, de Oostenrijkse en de Britse wetgeving geen voorschriften en beperkingen kennen die overeenstemmen met de voorwaarden die ingevolge de Wok voor de Lotto gelden. 5.22 De hiervoor genoemde ongeoorloofde voorsprong kan ertoe leiden dat Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair, door zonder vergunning te handelen, grote schade berokkenen dan wel dreigen te berokkenen aan de Lotto. De omstandigheid dat het aantal spelers op dit moment niet zo groot is - en het nadeel op dit moment wellicht beperkt is - doet niet af aan de onrechtmatigheid van dit handelen. Het hof betrekt in zijn oordeel dat rekening moet worden gehouden met een toename van het aantal spelers, indien Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair doorgaan met hun op Nederland gerichte activiteiten, nu voldoende aannemelijk is dat hun hiervoor besproken ongeoorloofde voorsprong van invloed zal zijn op de belangstelling van de spelers voor de juist door hen aangeboden mogelijkheid tot het deelnemen aan kansspelen. 5.23 Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair voeren, meest subsidiair, aan dat het dictum op een aantal punten niet juist is. Het hof verwerpt het door hen geuite bezwaar dat niet aan het vonnis kan worden voldaan, omdat het voor de gemiddelde internetgebruiker kinderspel is om de zogenaamde geo-locatie software te omzeilen. Bij de beoordeling van de aan de rechter voorgelegde vraag of het vonnis is nagekomen, zal een redelijke uitleg moeten worden betracht. Dit bezwaar kan daarbij worden meegewogen. Het bezwaar dat in het dictum een beperking moet worden aangebracht, in die zin dat dit alleen dient te gelden voor de kansspelen waarvoor de Lotto een vergunning heeft, te weten voor lotto’s sportprijsvragen en instantloterijen, acht het hof terecht. Aan de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van de Lotto ligt ten grondslag dat zij wèl een vergunning heeft, doch de gedaagde partijen daar niet over beschikken. Het dictum zal daarom worden aangepast zoals hierna zal worden vermeld. Datzelfde geldt voor het bezwaar tegen het te ruime en te onbepaalde karakter van het dictum, nu daarin is bepaald dat het voor ingezetenen van Nederland onmogelijk moet worden gemaakt deel te nemen aan kansspelen, althans sportprijsvragen, ’via Internet, telefoon of anderszins’ (onderstreping hof). De onderstreepte woorden zijn te ruim en zullen in het door het hof verbeterde dictum worden weggelaten. Ook het bezwaar tegen de toewijzing van de door de Lotto ingetrokken vordering met betrekking tot het aanbieden van kansspelen via de telefoon is terecht. 5.24 Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair hebben aangeboden hun stellingen te bewijzen. Reeds omdat dit kort geding zich niet leent voor bewijslevering, zal van hun bewijsaanbod geen gebruik worden gemaakt. 6 Slotsom Het door Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair ingestelde hoger beroep leidt niet tot de door hen beoogde vernietiging van het vonnis waarvan beroep, met afwijzing van de vordering van de Lotto. Het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd, met dien verstande dat vernietiging zal plaatsvinden op de punten waarop het dictum zal worden gecorrigeerd (als overwogen onder 5.23). Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, die van het incident tot voeging daaronder begrepen. 7 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding, bekrachtigt het tussen de Lotto als eiseres en Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair als gedaagden gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 9 februari 2004, met dien verstande dat het dictum van dat vonnis als volgt wordt gecorrigeerd, en het vonnis waarvan beroep derhalve in zoverre vernietigende, en, in zoverre opnieuw recht doende, gelast Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair binnen één maand na betekening van dit vonnis deelname via internet aan kansspelen, althans sportprijsvragen, zulks alleen voor zover de Lotto over vergunningen hiervoor beschikt, die op enigerlei wijze door Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair, rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met één of meer van hen verbonden (rechts)persoon, zonder vergunning in Nederland worden aangeboden, voor ingezetenen van Nederland onmogelijk te maken, veroordeelt Interwetten Cyprus, Grün Weiss en Betfair in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van de Lotto, tot aan deze uitspraak in elk van de drie (in hoger beroep gevoegde zaken) in het incident bepaald op EUR 894,-- en in de hoofdzaak bepaald op EUR 288,-- aan verschotten en op (het maximum van het liquidatietarief II) EUR 2.682,-- voor salaris procureur, verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad, wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Smeeïng-Van Hees en Korthals Altes, en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 november 2004.