ECLI:NL:GHARN:2005:AT3367

5 april 2005 eerste civiele kamer rolnummer 2004/354 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: Mr. Johannes Antonius Maria Pius Keijser, wonende te Nijmegen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Gieterij Doesburg B.V., gevestigd te Doesburg, appellant, procureur: mr. W. Aerts, tegen: de naamloze vennootschap Fortis Bank (Nederland) N.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, procureur: mr. J.C.N.B. Kaal. 1 Het verloop van de procedure in eerste aanleg Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank Zwolle van 6 augustus 2003, gewezen tussen appellant (hierna: de curator) als eiser en geïntimeerde (hierna: Fortis) als gedaagde. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2 Het verloop van de procedure in hoger beroep 2.1 De curator is bij exploot van 16 oktober 2003 van genoemd vonnis van 6 augustus 2003 in hoger beroep gekomen, met dagvaarding van Fortis voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft de curator negen grieven aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en Fortis alsnog zal veroordelen om tegen bewijs van kwijting aan hem te betalen € 1.588.230,76, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 december 2001, dan wel 15 februari 2002, tot aan de dag van algehele voldoening, subsidiair te vermeerderen met de hoogst mogelijke depositorente die de curator over het saldo had kunnen verkrijgen, te rekenen vanaf 12 december 2001 dan wel 15 februari 2002 tot aan de dag van voldoening, met veroordeling van Fortis in de proceskosten in beide instanties. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft Fortis verweer gevoerd, bewijs aangeboden, een aantal nieuwe producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest de curator in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen, het vonnis waarvan beroep – eventueel met verbetering van gronden – zal bekrachtigen en de curator in de kosten van deze procedure zal veroordelen en het arrest ten aanzien van die kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. 2.4 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 3 De beoordeling in hoger beroep 3.1 Tegen de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.4 vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd. Het hof zal dan ook van die feiten uitgaan. Met zijn grieven beoogt de curator het geschil in zijn geheel aan het hof voor te leggen. 3.2 Het geschil betreft de vraag of de curator een vordering van f 3,5 miljoen op Fortis heeft gekregen als gevolg van de creditering met dit bedrag van de op naam van Gieterij Doesburg B.V. (hierna: Gieterij Doesburg) staande en bij Fortis aangehouden rekening met nummer [...] op 12 december 2001. De curator stelt dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, omdat de creditering, zoals tussen partijen vaststaat, plaatshad na het uitspreken van het faillissement van Gieterij Doesburg op dezelfde datum. Voor zover Fortis ten tijde van de creditering als gevolg van de verleende kredieten een vordering op Gieterij Doesburg had, kon zij deze op grond van het in artikel 53 Faillissementswet (Fw) bepaalde derhalve niet meer met het als gevolg van genoemde creditering aan Gieterij Doesburg verschuldigde verrekenen. Fortis betwist het standpunt van de curator gemotiveerd; daarop zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan. 3.3 Met de curator is het hof van oordeel dat de hoofdregel van artikel 53 Fw als uitgangspunt moet worden genomen. Dat betekent dat Fortis haar schuld aan Gieterij Doesburg uitsluitend met haar vordering op Gieterij Doesburg kan verrekenen, indien beide vóór de faillietverklaring zijn ontstaan of voortvloeien uit handelingen die Fortis vóór de faillietverklaring met Gieterij Doesburg heeft verricht. Niet in geschil is dat de vordering van Fortis op Gieterij Doesburg vóór de faillietverklaring is ontstaan (en dus ook voortvloeit uit handelingen die beide vóór de faillietverklaring met elkaar hebben verricht). De vordering heeft immers betrekking op de kredieten die Fortis aan Gieterij Doesburg en Vulcanus B.V. (hierna: Vulcanus) heeft verstrekt en voor de aflossing waarvan Gieterij Doesburg en Vulcanus zich bij onderhandse akte van 13 februari 1997 hoofdelijk jegens de rechtsvoorgangster van Fortis hebben verbonden. Vast staat ook dat de vordering van Gieterij Doesburg op Fortis uit de hiervoor genoemde creditering pas na de faillietverklaring is ontstaan. De situatie dat zowel de vordering van Fortis op als haar schuld aan Gieterij Doesburg voor de faillietverklaring van Gieterij Doesburg zijn ontstaan, doet zich dus niet voor. 3.4 De vraag is dan ook of Fortis vóór de faillietverklaring van Gieterij Doesburg (

1. de)handelingen met Gieterij Doesburg heeft verricht waaruit de schuld van Fortis wegens de meergenoemde creditering is ontstaan. Fortis stelt dat hiervan sprake is. Zij wijst daartoe ten eerste op de hypotheekovereenkomst die zij op 18 juni 2001 met Vulcanus en Gieterij Doesburg is aangegaan en waarbij Vulcanus op een aantal aan haar in eigendom toebehorende onroerende zaken aan Fortis tot een bedrag van f 750.000,- (inclusief rente en kosten) een tweede hypotheek heeft verleend, naast de reeds ten behoeve van Fortis bestaande eerste hypotheek voor f 3 miljoen. De hypotheekovereenkomst van 18 juni 2001 diende ter dekking van de schulden van Vulcanus en Gieterij Doesburg aan Fortis. Voorts wijst Fortis op de eveneens op 18 juni 2001 gesloten overeenkomst waarbij Vulcanus en Gietburg Holding B.V., waarvan Gieterij Doesburg (indirect) een dochtermaatschappij is, genoemde onroerende zaken aan [...] v.o.f. hebben verkocht. Deze koopovereenkomst leidde uiteindelijk tot de overdracht van deze onroerende zaken op 12 december 2001. De opbrengst uit de overdracht was bestemd voor de aflossing van (
2. de)schulden van Vulcanus en Gieterij Doesburg aan Fortis. Daartoe diende dan ook de opdracht van Fortis aan de notaris tot overmaking van het meergenoemde bedrag van f 3,5 miljoen op de rekening van Gieterij Doesburg, zoals ook op het dagafschrift van deze rekening staat vermeld. Fortis voegt aan dit alles toe dat Gieterij Doesburg en Vulcanus zeer nauwe banden met elkaar hadden, hetgeen ook de rechtbank in het vonnis waarvan beroep onder 1.1 en 1.2 onbestreden heeft vastgesteld. Ten slotte wijst Fortis op de door haar bij haar memorie van antwoord overgelegde brieven van 8 maart 2001 (van Gieterij Doesburg aan haar) en 16 maart 2001 (van haar aan onder meer Gieterij Doesburg en Vulcanus), waaruit volgens haar blijkt dat Gieterij Doesburg met de hiervoor beschreven wijze van afwikkeling instemde. Het hof laat deze brieven echter buiten beschouwing, nu de curator daarop niet heeft kunnen reageren. 3.5 Het hof is van oordeel dat – ook zonder de vermelde brieven – de door Fortis aangevoerde omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, leiden tot de conclusie dat de overmaking van het meergenoemde bedrag van f 3,5 miljoen op de rekening van Gieterij Doesburg voortvloeit uit en nauw verbonden is met (rechts)handelingen die Fortis vóór de faillietverklaring met Gieterij Doesburg heeft verricht. Bij deze (rechts)handelingen gaat het in het bijzonder om de onder 3.3 genoemde onderhandse akte van 13 februari 1997, de hypotheekovereenkomst van 18 juni 2001 en de omstandigheid dat de verkoopopbrengst van de daarbij verbonden onroerende zaken strekte tot aflossing van de schulden van Vulcanus en Gieterij Doesburg, vennootschappen die onderling nauw met elkaar waren verweven. Fortis heeft dus terecht een beroep op verrekening gedaan. 3.6 Het bovenstaande brengt mee dat de vraag of van een onmiskenbare vergissing sprake was, irrelevant is en dat evenmin een oordeel hoeft te worden gegeven over het karakter van de overmaking van het bedrag f 3,5 miljoen als girale betaling of administratieve handeling. De eerste drie grieven kunnen dan ook onbesproken blijven. Wel is de vierde grief van de curator terecht opgeworpen, nu het bij genoemde overmaking gaat om een betaling aan Gieterij Doesburg en niet om een betaling aan Fortis. Ook zijn vijfde grief treft doel, aangezien geen sprake is van onverschuldigde betaling. Dit leidt echter niet ertoe dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd, omdat de grieven waarmee de curator betoogt dat op grond van het in artikel 53 Fw bepaalde geen verrekening mocht plaatsvinden, gezien het bovenstaande falen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen, zij het dat het hof de vordering van de curator op een andere rechtsgrond afwijst dan de rechtbank daarvoor heeft gebruikt. 3.7 Aangezien de curator in het ongelijk is gesteld, zal hij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 4 De beslissing Het hof, rechtdoende in hoger beroep: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle van 6 augustus 2003; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Fortis tot aan deze uitspraak begroot op € 356,20 voor verschotten en op € 4.580,- voor salaris procureur; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Rijken, Smeeïng-Van Hees en Korthals Altes, in afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 april 2005.