ECLI:NL:GHARN:2006:AV0520

23 januari 2006 eerste civiele kamer rekestnummer 2005/1292 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Beschikking in de zaak van: de maatschap [appellante], kantoorhoudende te Groningen, appellante, procureur: mr. F.J. Boom, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde], statutair gevestigd te Harfsen, kantoorhoudende te Goutum, geïntimeerde. 1 Het geding in eerste aanleg 1.1 Bij beschikking van de rechtbank te Zutphen van 22 december 2005 is het verzoek van appellante (hierna te noemen: de maatschap) strekkende tot faillietverklaring van geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) afgewezen. 1.2 Het hof verwijst naar voornoemde beschikking, die in fotokopie aan dit arrest is gehecht. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Bij ter griffie van het hof op 30 december 2005 per fax en op 3 januari 2006 per gewone post ingekomen verzoekschrift is de maatschap in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking en heeft zij het hof verzocht deze te vernietigen en [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren. 2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, alsmede van een brief met bijlage van 12 januari 2006 van de procureur. 2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 januari 2006, waarbij namens de maatschap is verschenen mr. D. Lacevic, advocaat te Groningen. Namens [geïntimeerde] is verschenen haar voormalige bestuurder [...]. 3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 3.1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld. 3.2 De rechtbank heeft het verzoek van de maatschap tot faillietverklaring van [geïntimeerde] afgewezen, omdat niet aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers is voldaan. De rechtbank heeft - kort samengevat - overwogen dat, nu de maatschap heeft aangegeven dat zij geen steunvordering kan noemen en [geïntimeerde] heeft betwist dat zij meerdere schulden onbetaald laat, niet is gebleken dat [geïntimeerde] in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. 3.3 De maatschap stelt in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Kort samengevat komt het standpunt van de maatschap er op neer dat, hoewel [geïntimeerde] inderdaad geen andere schulden heeft dan aan haar, de maatschap, uit de navolgende feiten en bijkomende omstandigheden moet worden afgeleid dat [geïntimeerde] in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. - [geïntimeerde] heeft een tweetal facturen van de maatschap wegens verleende rechtsbijstand van respectievelijk 22 en 28 januari 2004 tot een totaalbedrag van € 3.880,47 zonder protest ontvangen, behouden en ondanks diverse aanmaningen onbetaald gelaten; - op 17 december 2004 is [geïntimeerde] voor de rechtbank Leeuwarden gedagvaard, hetgeen heeft geleid tot een verstekvonnis van deze rechtbank van 21 januari 2005; - de vordering bedraagt thans inclusief (buiten-)gerechtelijke kosten maar exclusief de wettelijke rente € 4.909,87; Deze feiten gevoegd bij de omstandigheid dat op 28 juni 2005 [geïntimeerde] door de Kamer van Koophandel is ontbonden wegens gebrek aan baten, kunnen volgens de maatschap tot geen andere conclusie leiden dan dat [geïntimeerde] in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. De maatschap verwijst in dit verband naar een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 21 juni 2005, JOR 2005/225, een arrest van de Hoge Raad van 22 juli 1982, NJ 1983, 12 en een arrest van de Hoge Raad van 4 maart 1926, W

1. De maatschap acht het voorts op grond van de laatst gepubliceerde jaarrekening van 1999 aannemelijk dat [geïntimeerde] vorderingen heeft tot een bedrag van ƒ 57.364,- (thans € 26.030,65). Vanaf het jaar 2000 heeft [geïntimeerde] geen jaarrekeningen meer gepubliceerd, waardoor de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en mitsdien op grond van het bepaalde in artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek aansprakelijk is voor het bedrag der schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Ook deze aanspraak van de boedel op de bestuurder brengt mee dat voldoende aannemelijk is dat nog baten aanwezig zijn. 3.4 De voormalige bestuurder van [geïntimeerde] heeft ter zitting verklaard dat [geïntimeerde] de vordering van de maatschap niet betwist en stelt voorts dat [geïntimeerde] geen andere schulden onbetaald heeft gelaten. [geïntimeerde] heeft getracht de vordering op [X] Holding B.V. van ruim ƒ 57.000,- door middel van een voorlopige voorziening in kort geding te innen, maar de vordering is door de voorzieningenrechter toegewezen onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] een bankgarantie diende te stellen voor het geval zij in de bodemprocedure in het ongelijk zou worden gesteld. Aangezien [geïntimeerde] niet in staat is haar wederpartij van de vereiste bankgarantie te voorzien en het bovendien nog maar zeer de vraag is of deze enig verhaal biedt, is het hoogst onzeker dat deze vordering ooit daadwerkelijk aan [geïntimeerde] zal worden voldaan. 3.5 Het hof is van oordeel dat, nu tussen partijen vaststaat dat er naast de maatschap geen andere schuldeisers zijn en geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken, op grond waarvan rekening gehouden zou moeten worden met de mogelijkheid dat de maatschap de eventueel aanwezige activa van [geïntimeerde] met andere schuldeisers zou moeten verdelen, zijnde dát waartoe een faillissement strekt, [geïntimeerde] niet in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen. Het hoger beroep faalt derhalve en de beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd 4 De beslissing Het hof, rechtdoende in hoger beroep: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank te Zutphen van 22 december
2. Deze beschikking is gegeven door mrs. Rijken, Mannoury en Van den Brink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2006.