ECLI:NL:GHARN:2006:AV1335

24 januari 2006 eerste civiele kamer rolnummer 2003/631 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tandartsenpraktijk [A.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, procureur: mr. J.F.E. van Halder, tegen: de naamloze vennootschap Vitens Gelderland (NWG) N.V., voorheen N.V. Nuon Water Gelderland, gevestigd te Arnhem, geïntimeerde, procureur: mr. J.C.N.B. Kaal. 1 De voortzetting van het geding in hoger beroep 1.1 Voor het verloop van de procedure tot 15 november 2005 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. 1.2 Daarop heeft [A.] B.V. de in rov. 2.4 van het vermelde tussenarrest bedoelde antwoordakte genomen en hebben partijen de stukken wederom aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. 2 De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep 2.1 In het tussenarrest van 2 augustus 2005 heeft het hof de zaak naar de rolzitting verwezen (onder meer) ten einde [A.] B.V. in de gelegenheid te stellen haar schadevordering nader te onderbouwen. In rov. 2.9 van dat tussenarrest heeft het hof overwogen dat het wil aannemen dat [A.] B.V. in haar administratie kan nagaan welke patiënten voor welke behandelingen en met welke financiële uitkomst zij op 11 en 12 december 2000 heeft ‘gemist’, alsmede dat het gaat om de winstderving op beide data. 2.2 [A.] B.V. heeft in haar akte na tussenarrest gesteld dat zij ‘helaas niet kan voldoen aan het verzoek van uw Gerechtshof om een patiëntenlijst te overhandigen, omdat hij daar uit hoofde van zijn medisch beroepsgeheim en uit hoofde van de Wet Bescherming Persoonsgegevens niet toe bevoegd is. Daar komt bij dat van tevoren nooit een deugdelijke inschatting gemaakt kan worden van de te verwachten financiële consequenties van een behandeling. De tandartsen van [A.] B.V. werken namelijk volgens het concept dat een gaatje direct gevuld wordt. Er kan nooit van te voren ingeschat worden of iemand 1, 2, 3 of helemaal geen gaatjes heeft.’ 2.3 Vervolgens heeft [A.] B.V. er dan ook voor ‘gekozen’ om haar accountant te laten vaststellen wat de gemiddelde dagomzet over het jaar 2000 was. Uit productie 1 bij die akte blijkt dat de gemiddelde dagomzet in 2000 € 2.766,-- heeft bedragen. Aldus komt [A.] B.V. tot een totaalvordering over de dagen 11 en 12 december 2000 van 2 x € 2.766,-- is € 5.532,--., en heeft zij haar eis dienovereenkomstig vermeerderd. Bij antwoordakte genomen op 6 december 2005 heeft zij verzocht het gevorderde schadebedrag uitvoerbaar bij voorraad toe te wijzen. 2.4 Nuon heeft de berekenmethode (zie rov. 2.3) van [A.] B.V. gemotiveerd bestreden. Terecht stelt Nuon zich op het standpunt dat indien al zou kunnen worden uitgegaan van de vermelde dagomzet, daarop dan in ieder geval de personeelskosten (zie productie 2 bij die akte van [A.] B.V.) in mindering zouden moeten worden gebracht. Naar ’s hofs oordeel is deze berekenmethode ook op zichzelf beschouwd ondeugdelijk, omdat met de wetenschap aangaande de gemiddelde dagomzet in het jaar 2000 geen antwoord is gegeven op de vraag welke schade [A.] B.V. heeft geleden op 11 en 12 december 2000, op welke data zij haar patiënten als gevolg van het onrechtmatig nalaten zijdens Nuon (zie rov. 2.5 van het tussenarrest van 2 augustus 2005) heeft moeten afzeggen. 2.5 [A.] B.V. heeft niet gesteld dat zij niet over gegevens betreffende de door haar op 11 en 12 december 2000 afgezegde patiënten beschikt. Het hof heeft niet overwogen, zoals [A.] B.V. stelt, dat [A.] B.V. een patiëntenlijst zou moeten overleggen, zodat het standpunt van [A.] B.V. dat haar medisch beroepsgeheim dan wel de Wet Bescherming Persoonsgegevens een beletsel zou vormen om de door het hof bedoelde gegevens te verstrekken bij gemis aan feitelijke grondslag moet worden verworpen. Vanzelfsprekend behoefde [A.] B.V. niet de namen van de patiënten prijs te geven, maar verwachtte het hof in ieder geval een lijst met gegevens waaruit zou blijken hoeveel patiënten [A.] B.V. door de afzegging op 11 en 12 december 2000 niet heeft kunnen behandelen. [A.] B.V. heeft bovendien gesteld dat zij tevoren nooit een deugdelijke inschatting kan maken van de te verwachten financiële consequenties van een behandeling. Ook dit standpunt wordt door het hof verworpen. [A.] B.V. had immers in haar administratie kunnen nagaan voor welk soort behandelingen (controle, kronen plaatsen, gaatjes vullen, etc) de afgezegde patiënten gekomen zouden zijn. Nuon merkt in haar antwoordakte bovendien terecht op dat de op die data ‘gemiste’ patiënten op een later tijdstip door [A.] B.V. zijn behandeld, zodat [A.] B.V. precieze informatie had kunnen verstrekken omtrent de door haar gederfde winst op de bewuste data. 2.6 Aldus heeft [A.] B.V., hoewel daartoe uitdrukkelijk door het hof in het tussenarrest van 2 augustus 2005 in de gelegenheid gesteld, nagelaten haar gestelde schade voldoende concreet te onderbouwen. Haar schadevordering ad € 5.532,-- ter zake van beweerdelijke gederfde winst is daarom niet voor toewijzing vatbaar. 2.7 Wel is (in beginsel) toewijsbaar vergoeding van de schade betreffende de op beide bewuste data doorlopende personeelskosten van [A.] B.V. In haar akte na tussenarrest becijfert [A.] B.V. die kosten op in totaal € 608,45 (productie 2 bij die akte). Nuon wijst erop dat [A.] B.V. die loonkosten bij conclusie van repliek (onder 28) had becijferd op in totaal f 1.215,-- (€ 551,34). Bij antwoordakte (onder 11) heeft [A.] B.V. hierop niet meer gereageerd. Het hof schrijft dit verschil toe aan het feit dat in de vermelde productie 2 wordt uitgegaan van ‘gemiddelde loonkosten’ in plaats van de concrete loonkosten. Nu Nuon de opgave van de loonkosten als vermeld in de conclusie van repliek onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, zal het hof van dat bedrag uitgaan. 2.8 Over de derdenwerking van het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden van Nuon (zie rov. 2.10 van het tussenarrest van 2 augustus 2005) oordeelt het hof als volgt. Vast staat dat de waterleveringsovereenkomst, inclusief de algemene voorwaarden van Nuon, van kracht is tussen Nuon en [A.] (zie rov. 2.1 en 2.2 van het tussenarrest van 2 augustus 2005). [A.] gebruikte het door Nuon aan het adres [adres] geleverde water tevens voor zijn aldaar gevestigde praktijk als tandarts. [A.] heeft bij akte van 18 maart 1988 zijn eenmanspraktijk ingebracht in [A.] B.V., zonder Nuon dienaangaande te informeren. Aldus is [A.] B.V., als opvolgster van [A.] (als tandarts), sedert 1988 feitelijk gebruikster geweest van het door Nuon geleverde water. [A.] (als tandarts) heeft aldus [A.] B.V. - in zijn contractuele relatie ten opzichte van Nuon: feitelijk - in zijn plaats gesteld. [A.] B.V. was vanzelfsprekend op de hoogte van de contractuele relatie inclusief algemene voorwaarden tussen [A.] en Nuon. In de inleidende dagvaarding (onder 1) presenteerde [A.] B.V. zich dan ook (zij het juridisch ten onrechte) als contractspartij van Nuon onder verwijzing naar de algemene voorwaarden van Nuon. Gelet op de aard van de onderhavige overeenkomst van waterlevering en de bijzondere relatie waarin [A.] B.V. staat ten opzichte van Nuon als waterleverancier, moet [A.] B.V. in de gegeven omstandigheden het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden van Nuon in redelijkheid tegen zich laten gelden. 2.9 Hiermee is de vraag aan de orde of het bewuste exoneratiebeding in artikel 20 lid 3 van de algemene voorwaarden van Nuon (zie voor de tekst van dat beding het vonnis waarvan beroep onder 1.6, slot) aan toewijzing van de vermelde schadevergoeding ad € 551,34 in de weg staat. 2.10 Het hof oordeelt hierover als volgt. Uit de artikelen 7 lid 2 en 8 lid 2 van de algemene voorwaarden van Nuon (zie voor de tekst het vonnis waarvan beroep onder 1.6) volgt de bevoegdheid van Nuon om werkzaamheden te verrichten, zoals zij in casu op 11 en 12 december 2000 heeft verricht. Artikel 20 lid 3 sluit (ook) voor die gevallen vergoeding van schade uit (onder meer) ‘als gevolg van bedrijfsstilstand’ en ‘als gevolg van het niet kunnen uitoefenen van een beroep of als gevolg van winstderving’. De litigieuze (in beginsel toewijsbare) schadeclaim van [A.] B.V. valt onder de reikwijdte van de vermelde uitsluitingen van artikel 20 lid 3. 2.11 Met betrekking tot het beroep van Nuon op de exoneratie in artikel 20 lid 3 van haar algemene voorwaarden heeft [A.] B.V., zo verstaat het hof haar posita, uitdrukkelijk de volgende verweren gevoerd:

1. a)het vermelde exoneratiebeding is niet geschreven voor de situatie dat Nuon niet aan haar zorgplicht voldoet, en
2. b)dat beding is jegens [A.] B.V. onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 aanhef en onder a BW. 2.12 Naar ’s hofs oordeel slaagt het uitlegverweer. De uitleg van de exoneratie in artikel 20 lid 3 als onderdeel van het geheel van samenstel van de algemene voorwaarden van Nuon dient te geschieden met inachtneming van de zogenoemde Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635), waarbij het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493). Dit laatste geldt naar ’s hofs oordeel ook met betrekking tot de algemene voorwaarden van Nuon, temeer waar toch deze voorwaarden niet zijn opgesteld in overleg met (vertegenwoordigers van) [A.] B.V., en [A.] B.V. (en [A.] als tandarts) de betekenis van die voorwaarden alleen maar aan de tekst daarvan kan ontlenen. Een redelijke uitleg van het samenstel van de in het vonnis waarvan beroep onder 1.6 vermelde bepalingen van de algemene voorwaarden van Nuon brengt dan mee, dat de vermelde exoneratie juist in de onderhavige zaak niet toepasbaar is, en om die reden buiten beschouwing moet blijven. Immers, een cruciaal gegeven in dat samenstel van bepalingen vormt artikel 19 lid 1 van die algemene voorwaarden, in welke bepaling Nuon zich zelf een zorgplicht oplegt bij de uitvoering van (ook) de litigieuze werkzaamheden. De tweede volzin van vermeld artikellid luidt als volgt: ‘In het bijzonder zal het bedrijf (Nuon, toevoeging hof) zoveel mogelijk trachten te voorkomen dat de aanvrager en de verbruiker bij de uitvoering van werkzaamheden hinder of schade ondervinden.’ Deze bepaling kan redelijkerwijs door contractuele en feitelijke afnemers, zoals [A.] B.V., niet anders worden begrepen dan als een garantieverplichting, waaraan Nuon bij de uitvoering van die werkzaamheden moet hebben voldaan, alvorens zij, voor schade die vervolgens desalniettemin bij de vermelde afnemers mocht ontstaan, een beroep zal (kunnen) doen op de exoneratie van artikel 20 lid 3 van haar algemene voorwaarden. Nu Nuon jegens [A.] B.V., gegeven de omstandigheden als vermeld in rov. 2.5 van het tussenarrest van 2 augustus 2005, deze aan haar zelf opgelegde zorgplicht ex artikel 19 lid 1 van haar algemene voorwaarden (in ernstige mate) heeft geschonden, is in casu niet voldaan aan de voorwaarde om rechtens een beroep te kunnen doen op die exoneratie. 2.13 Het tweede vermelde verweer van [A.] B.V. slaagt ook. Gesteld al dat de vermelde uitleg niet zou worden gevolgd en de exoneratie in artikel 20 lid 3 van de algemene voorwaarden van Nuon in de onderhavige casus wel toepasbaar zou zijn, dient dat exoneratiebeding naar ’s hofs oordeel jegens [A.] B.V. onredelijk bezwarend te worden geoordeeld in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Het betreft immers een - ten opzichte van beroepsmatige afnemers als [A.] (als tandarts) en [A.] B.V. - eenzijdig door Nuon opgesteld beding in algemene voorwaarden, die elke vorm van vergoeding van bedrijfsschade als gevolg van de litigieuze onderhoudswerkzaamheden volledig uitsluit, en dus ook vergoeding van schade met een zeer geringe omvang zoals in casu is gebleken toewijsbaar te zijn. In artikel 19 lid 1 van haar algemene voorwaarden maakt Nuon aan haar afnemers, zoals [A.] B.V., kenbaar dat zij bij het uitvoeren van die werkzaamheden de in dat artikellid verwoorde zorgplicht jegens haar afnemers in acht zal nemen, maar Nuon laat na in vermeld exoneratiebeding aan te geven dat Nuon dat beding óók wenst toe te passen in gevallen waarin zij zelf die zorgplicht schendt. Daarmee is dat exoneratiebeding in het licht van de vermelde gegevens ontoelaatbaar onduidelijk en van aanvang af jegens [A.] (als tandarts) en [A.] B.V. onredelijk bezwarend. Gelet op de uitkomst van het in rov. 2.12 overwogene heeft [A.] B.V. bij een vernietiging van dit exoneratiebeding echter geen belang meer. De stelling van Nuon, dat de door [A.] B.V. geleden schade een gevolg zou zijn van het feit dat Nuon ‘mogelijk de normale levering van water zou onderbreken’, doet aan dit oordeel niet af. Door vermeld oordeel wordt het Nuon ook niet onmogelijk gemaakt haar onderneming op maatschappelijk verantwoorde wijze uit te oefenen. Eerder (in rov. 2.7 van het tussenarrest van 2 augustus 2005) heeft het hof al geoordeeld dat Nuon haar stelling, dat [A.] B.V. zich tegen bedrijfsschade als de litigieuze had behoren te verzekeren, niet aannemelijk heeft gemaakt. Het betoog van Nuon dat het voor haar onmogelijk dan wel economisch onverantwoord is om de onderhavige risico’s door een verzekering af te dekken, daargelaten wat daarvan zij bij een zo geringe schade als de onderhavige, miskent dat dit niet afdoet aan de onredelijk bezwarend-verklaring van het exoneratiebeding op de gronden als vermeld. Het hof is met Nuon van oordeel dat [A.] B.V. geen beroep kan doen op de zogenoemde reflexwerking van art. 6:237 aanhef en onder f BW, maar ook dat doet aan vermeld oordeel niet af. 2.14 Het hof dient recht te doen op de vermeerdering van eis, zoals door [A.] B.V. geformuleerd in haar akte na tussenarrest, tevens akte houdende vermeerdering van eis, d.d. 30 augustus 2005. Het hof verstaat die vermeerderde eis aldus dat [A.] B.V. haar oorspronkelijke vordering met betrekking tot de wettelijke rente niet heeft prijsgegeven. Anders dan gevorderd, is de wettelijke rente toewijsbaar met ingang van 13 december 2000. Aangezien in de rov. 2.1 en 2.2 van het tussenarrest van 2 augustus 2005 is geoordeeld dat niet tussen partijen, maar tussen Nuon en[A.] een waterleveringsovereenkomst bestaat, is de primaire vordering (onder I) van [A.] B.V. niet voor toewijzing vatbaar is. Uit het vorenoverwogene volgt dat de subsidiaire vordering (onder II), die het hof voor het eerste onderdeel verstaat als een verklaring voor recht, toewijsbaar is tot het vermelde bedrag van € 551,34, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 december 2000. De vordering onder III is niet toewijsbaar, omdat [A.] B.V. de grondslag en de omvang van deze vordering betreffende de buitengerechtelijke incassokosten, na de betwisting door Nuon, op geen enkel moment in deze procedure heeft onderbouwd. 2.15 De slotsom luidt dat de grieven van [A.] B.V. falen voor zover zij zijn gebaseerd op het standpunt dat er een overeenkomst tussen partijen bestaat, en dat die grieven slagen voor zover zij zijn gebaseerd op de subsidiaire grondslag (zie rov. 4.6 van het tussenarrest van 15 juni 2004). Het vonnis waarvan beroep van 19 maart 2003 dient te worden vernietigd, met toe- en afwijzing van de vorderingen als na te melden. Nu [A.] B.V. eerst in hoger beroep de succesvol gebleken subsidiaire grondslag heeft gepresenteerd en ook op die grondslag slechts een gering deel van haar vordering toewijsbaar is gebleken, zal het hof de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren als na te melden. 3 Beslissing Het hof, rechtdoende in hoger beroep: vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 19 maart 2003, en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat Nuon jegens [A.] B.V. onrechtmatig heeft gehandeld; veroordeelt Nuon tot betaling aan [A.] B.V. van een bedrag van € 551,34, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 13 december 2000 tot de dag der algehele voldoening; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. Rijken, Groen en Van der Kwaak en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 24 januari 2006.