ECLI:NL:GHARN:2006:AZ0395

18 juli 2006 vijfde civiele kamer rolnummer 2005/1028 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats]. appellant, procureur: mr. P-P.F. Tummers, tegen: het rechtspersoonlijkheid bezittende openbaar lichaam WNO-Bedrijven, handelende onder de naam Breed, gevestigd te Nijmegen, geïntimeerde, procureur: mr. M.P.J. Rubens. 1 Het verloop van de procedure in eerste aanleg Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 3 juni 2005 van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen), gewezen tussen appellant (hierna: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna: Breed) als gedaagde. Dat vonnis is in fotokopie aan dit arrest gehecht. 2 Het verloop van de procedure in hoger beroep 2.1 [appellant] is bij exploot van 28 juli 2005 van genoemd vonnis in hoger beroep gekomen, met dagvaarding van Breed voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] tegen het bestreden vonnis negen grieven aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zijn vordering(en) alsnog zal toewijzen met veroordeling van Breed in de kosten van het geding in eerste aanleg. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft Breed de grieven bestreden, één nieuwe productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof [appellant] in zijn vordering in hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het door hem gevorderde zal ontzeggen, met zijn veroordeling in de proceskosten in beide instanties. 2.4 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 3 De vaststaande feiten en de grieven 3.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven of bezwaren aangevoerd. Het hof zal dan ook eveneens van die feiten uitgaan. 3.2 In het kort komt het op het volgende neer. [appellant] kwam op 4 oktober 1976 bij (de rechtsvoorganger van) Breed in dienst in het kader van de toenmalige Wet Sociale Werkvoorziening (WSW). Laatstelijk was hij voor 50% werkzaam tegen een salaris van € 837,56 bruto per maand exclusief toeslagen. Na eerdere ziekteperioden ging hij op 28 juli 2003 aan het werk bij Hewlett Packard. Met ingang van 29 juli 2003 werd hij geschorst en op 4 september 2003 stelde Breed hem op non-actief. Overeenkomstig een advies van de Onafhankelijke Indicatiecommissie Sociale Werkvoorziening van 2 december 2003 zegde Breed de arbeidsovereenkomst met [appellant] bij brief van 17 december 2003 op per 1 mei 2004 op grond dat hij, kort gezegd, niet voldeed aan de vereisten die de arbeidsovereenkomst meebracht en in het bijzonder zijn plichten grovelijk veronachtzaamde. 3.3 [appellant] bestrijdt de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van zijn vordering tot herstel van de dienstbetrekking dan wel tot betaling van schadevergoeding wegens onregelmatig en / of kennelijk onredelijk ontslag. 4 De beoordeling in hoger beroep 4.1 Met zijn eerste twee grieven beklaagt [appellant] zich erover dat de indicatiecommissie niet overeenkomstig zijn verzoek getuigen heeft gehoord alvorens haar advies uit te brengen en dat Breed dit advies vervolgens zonder meer heeft overgenomen. Alleen al daarom is het ontslag volgens hem onregelmatig en / of onredelijk. 4.2 Het hof stelt ten aanzien hiervan voorop dat in het onderhavige geval van een onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] geen sprake kan zijn, nu Breed daarbij – na desgevraagd een positief advies van de Onafhankelijke Indicatiecommissie Sociale Werkvoorziening te hebben gekregen, waarbij [appellant] in de gelegenheid is gesteld zijn standpunt kenbaar te maken en toe te lichten – een termijn van ruim vier maanden in acht heeft genomen. Verder duidt [appellant] niet aan in hoeverre de omstandigheid dat de indicatiecommissie geen getuigen heeft gehoord, kan leiden tot de gevolgtrekking dat het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, in het bijzonder gelet op het in artikel 7:681 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalde met betrekking tot de gevallen waarin van een kennelijk onredelijk ontslag moet worden gesproken. Het hof neemt ook in aanmerking dat uit het verslag van de hoorzitting en het daarin vervatte advies van de indicatiecommissie valt af te leiden dat [appellant] geen gebruik heeft gemaakt van de hem geboden gelegenheid een schriftelijk verweer in te dienen. Voorts blijkt uit dat verslag niet dat [appellant] de indicatiecommissie heeft verzocht getuigen te horen. Ten slotte maakt [appellant] niet duidelijk in hoeverre het horen van (welke?) getuigen tot een andere uitkomst had kunnen leiden. De eerste en tweede grief worden dan ook verworpen. 4.3 Gelet op hetgeen onder 4.2 is overwogen, falen de grieven 3 en 4 eveneens, nu in beide (opnieuw) wordt geklaagd over de omstandigheid dat de indicatiecommissie geen getuigen heeft gehoord. Voor zover [appellant] in de toelichting bij zijn grieven de verstoring van de werkprocessen gemotiveerd bestrijdt, miskent hij dat hij de door Breed weergegeven feitelijke stellingen omtrent zijn uitlatingen en gedragingen en de reacties van zijn collega’s daarop niet weerspreekt, maar deze uitsluitend anders interpreteert en bagatelliseert. Bovendien bevat de in grief 3 weergegeven overweging slechts een – naar het oordeel van het hof juiste – norm en staat daarin geen overweging over feiten waarvan de vaststelling zich voor bewijslevering door getuigen leent. 4.4 Met zijn vijfde grief bestrijdt [appellant] de overweging van de kantonrechter, kort samengevat, dat [appellant] ten onrechte meende te kunnen weigeren de hem aangeboden werkzaamheden te verrichten en de werkzaamheden “gewoon niet zag zitten”. [appellant] wijst in het bijzonder op de opmerking van Breed in haar brief aan het UWV van 29 juli 2004 dat bij hem eerder sprake is van niet kunnen dan van niet willen, en op de overweging van de rechtbank Arnhem, sector bestuursrecht, in haar uitspraak van 4 april 2005, dat de brieven van Breed een voldoende aanknopingspunt bieden om te oordelen dat [appellant]s gedrag hem niet geheel kan worden toegerekend. 4.5 Het hof overweegt naar aanleiding hiervan ten eerste dat [appellant] geen verweer heeft gevoerd tegen de door Breed reeds in haar conclusie van dupliek in eerste aanleg onder

1. en
2. ingenomen stelling dat haar brief van 29 juli 2004 op verzoek van en in overleg met de gemachtigde van [appellant] is geschreven ter ondersteuning van [appellant]s aanvraag voor een WW-uitkering. De hiervoor onder 4.4 geciteerde uitlating uit die brief moet dan ook vooral worden gezien als een (gezamenlijke) poging te voorkomen dat die aanvraag op grond van eventuele verwijtbaarheid van de werkloosheid zou worden afgewezen. Terecht stelt Breed dat dat niet wegneemt dat de gedragingen waaraan [appellant] zich in het kader van zijn werkzaamheden bij Breed heeft schuldig gemaakt en van de gevolgen waarvan hij zich bewust was, hebben kunnen leiden tot haar beslissing de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Voorts overweegt de rechtbank in haar uitspraak van 4 april 2005 uitsluitend dat [appellant]s gedrag hem niet geheel dan wel niet in overwegende mate (curs. – hof) kan worden toegerekend en dat [appellant] redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat zijn weigering de hem aangeboden passende werkzaamheden te verrichten de beëindiging van zijn dienstbetrekking tot gevolg zou kunnen hebben. De vijfde grief faalt derhalve. 4.6 Hetzelfde lot treft grief 6, nu [appellant] daarin wederom op genoemde brief van 29 juli 2004 een beroep doet ter ondersteuning van zijn stelling dat Breed in de door hem gewenste mate met zijn gesteldheid had dienen rekening te houden. Het hof verwerpt voorts het standpunt van [appellant] dat de omstandigheid dat Breed dat heeft nagelaten, betekent dat sprake was van een valse of voorgewende reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Breed heeft immers steeds uitvoerig uitgelegd op welke gronden zij tot haar beslissing is gekomen en zij heeft deze gronden ook altijd aan [appellant] meegedeeld en uitgelegd. 4.7 Met zijn zevende grief verwijt [appellant] de kantonrechter dat hij bij zijn overweging dat van Breed na alle vruchteloze pogingen niet kan worden verwacht dat zij het met [appellant] blijft proberen, geen rekening met diens psychische gesteldheid heeft gehouden. Ook deze grief dient te worden verworpen, nu [appellant] daarin (opnieuw) verwijst naar de uitspraak van de rechtbank Arnhem, sector bestuursrecht van 4 april 2005 over zijn aanspraak op een WW-uitkering en derhalve ten onrechte geen onderscheid maakt tussen de gronden en de aanleiding voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst enerzijds en de verwijtbaarheid van de werkloosheid in het kader van de WW anderzijds. 4.8 Met zijn achtste grief bestrijdt [appellant] de overweging van de kantonrechter dat uit het verslag van de hoorzitting van de indicatiecommissie blijkt dat hij zijn (werknemers)gedrag niet zou willen veranderen. Volgens hem zou het tegendeel blijken uit de volgende twee naar zijn mening tegenstrijdige zinnen uit het verslag: “Betrokkene heeft ter zitting blijk gegeven niet voornemens te zijn zijn werknemersgedrag te veranderen. Terugkeer naar HP zag hij evenwel niet zitten.” Een mogelijke tegenstrijdigheid tussen deze twee zinnen doet er echter niet aan af dat de indicatiecommissie na en mede op grond van het horen van [appellant] aan Breed het advies heeft uitgebracht de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De achtste grief wordt dan ook verworpen. 4.9 Met zijn negende grief bestrijdt [appellant] de overweging van de kantonrechter dat het feit dat Breed geen financiële regeling voor hem heeft willen treffen, niet onredelijk is. [appellant] verwijst ook hier naar zijn psychische gesteldheid, alsmede naar de financiële gevolgen voor hem en naar het lange dienstverband. 4.10 Het hof stelt ten aanzien hiervan voorop dat het ontbreken van een door de werkgever getroffen financiële voorziening op zichzelf niet leidt tot de gevolgtrekking dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Verder zijn de gevolgen voor [appellant] in zoverre beperkt dat hij slechts voor 50% van de tijd bij Breed werkzaam was en dat de rechtbank Arnhem, sector bestuursrecht bij haar meergenoemde uitspraak van 4 april 2005 heeft geoordeeld dat het UWV hem ten onrechte blijvend geen enkele uitkering heeft toegekend. Voorts leidt het hof uit de stellingen van partijen en de door hen in het geding gebrachte stukken af dat Breed gedurende het langdurige dienstverband meermalen problemen met de werkzaamheden van [appellant] heeft ondervonden en – met name in de loop van 2003 – uitvoerige pogingen in het werk heeft gesteld hem aan passende arbeid te helpen en zijn gedrag op het werk en jegens collega’s te verbeteren. Terecht heeft de kantonrechter dan ook geoordeeld dat [appellant] het risico van de definitieve verstoring van de arbeidsverhoudingen moet dragen. De negende grief faalt dan ook. 4.11 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd, voor zover [appellant]s hoofdvorderingen daarbij zijn afgewezen. De kantonrechter heeft, gelet op het aanbod van Breed, de proceskosten gecompenseerd. Thans vraagt Breed veroordeling van [appellant] in de kosten in beide instanties, omdat [appellant] de voordelen die hij in eerste aanleg had, in de waagschaal heeft gesteld door in hoger beroep te gaan. Deze vordering van Breed komt niet voor toewijzing in aanmerking, nu Breed geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld en tegen de onderhavige beslissing van de kantonrechter geen grief heeft gericht. Bovendien acht het hof het niet redelijk [appellant] alsnog in de kosten van de eerste aanleg te veroordelen, nu Breed in eerste aanleg onvoorwaardelijk van een vordering tot veroordeling van [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg heeft afgezien en uitdrukkelijk compensatie van die kosten heeft gevorderd. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook in zijn geheel worden bekrachtigd. Wel zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure in hoger beroep dienen te dragen. 5 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het door de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen partijen gewezen vonnis van 3 juni 2005; veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Breed begroot op € 894,- voor salaris van de procureur en op € 244,- voor verschotten. Dit arrest is gewezen door mrs. Van Loo, Korthals Altes en Groefsema en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op de openbare terechtzitting van 18 juli 2006.