22 mei 2007 derde civiele kamer rolnummer 2001/580 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: de stichting Stichting Ziekenhuis Velp, gevestigd te Velp, gemeente Rheden, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, procureur: mr. H. van Ravenhorst, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, procureur: mr. W.H.B.K. Brunet de Rochebrune. 1 Het verdere verloop van het geding 1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 16 september
(2006)dat het door de rechtbank toegewezen bedrag van fl. 25.000,= in overeenstemming is met in vergelijkbare gevallen toegewezen bedragen. Het ziekenhuis betwist dat de door [geïntimeerde] aangehaalde voorbeelden vergelijkbaar zijn en bepleit onder verwijzing naar andere voorbeelden dat, gezien de aard, ernst en duur van de klachten, een uitkering van fl. 15.000,= alleszins redelijk is. 2.7 Het hof overweegt dat de hoogte van het smartengeld ingevolge artikel 6:106 lid 1 BW naar billijkheid moet worden vastgesteld, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en de ernst van de aantasting in haar persoon en de gevolgen daarvan voor [geïntimeerde]. Bij de beoordeling van de hoogte van dit bedrag neemt het hof mede in aanmerking de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend – daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen – alsmede de sinds de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding (vgl. HR 17 november 2000, NJ 2001, 215). De volgende omstandigheden zijn in dit verband relevant. [geïntimeerde] heeft bij een jegens haar onzorgvuldig uitgevoerde verloskundige behandeling de baby, waarvan zij moest bevallen, verloren door wat in de beleving van [geïntimeerde] volgens Koerselman (achteraf) kan worden geduid als een “man made disaster”. Het hof acht daarbij van belang dat er sprake is geweest van een opeenstapeling van niet alleen medische, maar ook organisatorische fouten. Uit onderzoek is gebleken dat de baby geen (aangeboren) afwijkingen had, zodat aannemelijk is dat zij in goede gezondheid had kunnen opgroeien. In de periode na de bevalling heeft [geïntimeerde], mede door het overlijden van [M.], haar eigen werkzaamheden als verpleegkundige op een consultatiebureau door de voortdurende confrontatie met, zoals ze zelf stelt, “blije baby’s en ouders” moeten staken en heeft zich bij haar in de loop van 1997 een psychische stoornis ontwikkeld, waarvoor zij zich van oktober 1997 tot maart 1998, aanvankelijk wekelijks, onder behandeling heeft moeten stellen. De behandeling heeft geresulteerd in volledig herstel. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt een en ander een smartengeld van € 11.344,50 (fl. 25.000,=). Verlies van verdienvermogen 2.8 Zowel grief V van het ziekenhuis als grief 3 van [geïntimeerde] zijn gericht tegen het door de rechtbank toegewezen bedrag wegens verlies van arbeidsvermogen ad fl. 26.250,= (15 maal fl.1.750,=). Met grief V wordt blijkens de daarbij gegeven toelichting opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] in de periode van 1 januari 1997 tot en met 31 maart 1998 arbeidsongeschikt was. Bij zijn memorie na deskundigenbericht heeft het ziekenhuis het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] alleen in de periode van 1 januari 1997 tot en met 31 maart 1998 niet heeft kunnen werken wegens ziekte en dat van haar in het kader van haar schadebeperkingsverplichting had mogen worden verwacht dat zij zich bij haar werkgever ziek had gemeld en zodoende gedurende een jaar 100% van haar salaris had ontvangen. Voor de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 maart 1998 had [geïntimeerde] aanspraak kunnen maken op een WAO-uitkering van 70% van het laatst verdiende loon, zodat een schade resteert van 30% van dit loon. Dit zou resulteren in 3 maal fl. 1.416,50 = fl. 44.249,50 exclusief wettelijke rente, aldus het ziekenhuis. [geïntimeerde] daarentegen stelt dat zij meer arbeidsvermogensschade heeft geleden dan zij vordert, nog afgezien van de reïntegratiekosten die ook aan het geestelijk letsel kunnen worden toegerekend. Zij vordert verlies van arbeidsvermogen over de periode van 1 januari 1997 tot 1 juli 1999 tot een bedrag van fl. 52.500,=. 2.9 Het hof overweegt als volgt. Uit de beantwoording van vraag f blijkt dat de periode waarin [geïntimeerde] door haar psychische gesteldheid niet kon werken, zich uitstrekt van 1 januari 1997 tot en met 31 maart
- Dit is tussen partijen ook niet langer in geschil. Het pas bij het laatste processtuk door het ziekenhuis ingenomen standpunt dat [geïntimeerde] zich ziek had moeten melden en gebruik had moeten maken van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever en vervolgens van de WAO, vormt een geheel nieuwe grond waarom de rechtbank geen vergoeding voor verlies van verdienvermogen had mogen toewijzen. Het betreft een nieuwe grief tegen die toewijzing. [geïntimeerde] heeft daarop niet kunnen reageren en dus de rechtsstrijd daarover niet aanvaard. Die grief moet dan ook buiten beschouwing blijven vanwege de in beginsel strakke regel dat grieven uitsluitend bij de memorie van grieven kunnen worden aangevoerd. De vordering van [geïntimeerde] wegens verlies van verdienvermogen over de periode van 1 april 1998 tot 1 juli 1999 zal het hof afwijzen. Het deskundigenrapport biedt onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling van [geïntimeerde] dat zij in 1998/1999 nog zodanige psychische problemen had dat zij niet tot werken in staat was. De deskundige heeft geoordeeld dat na 31 maart 1998 de geestelijke stoornis niet meer als oorzaak voor het niet deelnemen aan arbeid kan gelden (antwoord f deskundigenrapport). Het hof sluit zich hierbij aan. Dat [geïntimeerde] niet langer in de jeugdgezondheidszorg werkzaam wilde zijn, valt vanuit haar ervaringen rond het overlijden van [M.] goed te begrijpen, maar gezien haar vooropleiding (HBO-V) heeft het ziekenhuis terecht aangevoerd dat er binnen de intramurale en/of extramurale gezondheidszorg voldoende mogelijkheden voor [geïntimeerde] aanwezig moeten zijn geweest om haar arbeidsvermogen in te zetten. Gesteld noch gebleken is dat er op dat moment sprake is geweest van bijzondere omstandigheden waardoor deze mogelijkheden niet beschikbaar waren voor [geïntimeerde]. Naar het oordeel van het hof is het niet inzetten van het arbeidsvermogen in de periode na 31 maart 1998 aan te merken als een eigen keuze van [geïntimeerde], zodat het financiële nadeel niet ten laste van het ziekenhuis kan worden gebracht. Immers, [geïntimeerde] die begin 1998 zwanger is geraakt van haar in oktober 1998 geboren dochter, heeft pas weer eind 1998 via een uitzendbureau, incidenteel gedurende een paar maanden, werkzaamheden verricht en tot eind augustus 1999 gewerkt als leerkracht gezondheidskunde op het ROC/VMBO. Uit een en ander moet de conclusie worden getrokken dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] na 31 maart 1998 nog in enige mate ten gevolge van de hiervoor bedoelde tekortkomingen arbeidsongeschikt was. 2.10 Grief V noch de toelichting daarop bevat het verweer dat de rechtbank met fl. 1.750 per maand van een te hoog bedrag is uitgegaan. Voor zover het ziekenhuis bij memorie na deskundigenbericht - met verwijzing naar de loonstrook die als productie 13 is gevoegd bij de conclusie van repliek - komt met het verweer dat haar nettoloon over de periode van 1 januari 1997 tot en met 31 maart 1998 slechts f. 1.416,50 per maand bedroeg, geldt ook hier dat dit een nieuwe grief is waarover [geïntimeerde] de rechtsstrijd niet heeft aanvaard, zodat deze grief buiten beschouwing moet blijven. Het voorgaande brengt mee dat het verlies van arbeidsvermogen van 1 januari 1997 tot en met 31 maart 1998 voor vergoeding in aanmerking komt tot het door de rechtbank berekende bedrag van f 26.250,=. De grieven V en 3 falen derhalve. Kosten huishoudelijke hulp 2.11 Wat betreft de kosten van huishoudelijke hulp over de periode van medio augustus 1997 tot februari 1998 overweegt het hof dat op grond van het deskundigenrapport (antwoord d) voldoende is komen vast te staan dat [geïntimeerde], die aanvankelijk in 1997 geheel zelf de huishoudelijke taken uitvoerde, door de geestelijke stoornis vanaf augustus 1997 niet langer in staat was in die periode al haar huishoudelijke taken zelf uit te voeren. Het door de rechtbank vastgestelde aantal uren per week en de daaraan gekoppelde vergoeding komt het hof redelijk voor. Ook de extra reiskosten van Arnhem naar Callandsoog, als gevolg van het in augustus 1997 na één dag weer naar huis terugkeren van [geïntimeerde], ten bedrage van fl. 144,= hangen blijkens het deskundigenrapport met de geestelijke stoornis samen. Grief VI faalt derhalve. Vakantie-uren 2.12 Tegen het oordeel van de rechtbank, dat 32 vakantie-uren voor vergoeding in aanmerking komen, heeft het ziekenhuis aangevoerd dat [geïntimeerde] in het kader van haar schadebeperkingsverplichting een beroep had kunnen doen op ouderschapsverlof in plaats van vakantie op te nemen. [geïntimeerde] heeft betwist dat zij deze mogelijkheid had, omdat haar werkgever als ondergrens voor ouderschapsverlof een dienstverband van meer dan 50% hanteerde, aan welk vereiste [geïntimeerde] niet voldeed. In de antwoordconclusie na deskundigenbericht heeft het ziekenhuis hierop niet meer inhoudelijk gereageerd, zodat deze mogelijkheid tot schadebeperking niet is komen vast te staan, daargelaten de vraag of dit van [geïntimeerde] in redelijkheid kon worden verlangd, gegeven haar toen ook al kwetsbare psychische gesteldheid. Grief VII faalt. Overlijdensschade 2.13 Onder “overlijdensschade” heeft [geïntimeerde] tot een totaalbedrag van fl. 5.095,= een aantal posten gevorderd (gespecificeerd in productie 30, conclusie van repliek), die slechts ten dele vallen onder artikel 6:108 lid 2 BW. Voor zover deze niet direct onder de kosten als bedoeld in artikel 6:108 BW vallen, heeft de rechtbank geoordeeld dat deze moeten worden beschouwd als kosten die voortvloeien uit de jegens [geïntimeerde] gepleegde wanprestatie die de dood van [M.] tot gevolg heeft gehad. Tegen dit laatste richt zich grief VIII van het ziekenhuis, die in wezen een herhaling vormt van grief I. Om redenen als overwogen in rov. 2.2 faalt deze grief. Buitengerechtelijke kosten 2.14 Tot slot hebben beide partijen gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat ex aequo et bono een bedrag van fl. 10.000,= ter zake van buitengerechtelijke kosten toewijsbaar is. Het ziekenhuis stelt onder meer dat de uren gemaakt voor het verkrijgen van vermeende inkomensschade en immateriële schade in geen geval voor vergoeding in aanmerking komen, zodat het toegewezen bedrag lager dient te worden vastgesteld (grief IX). [geïntimeerde] stelt dat voor het door de advocaat gevorderd aantal uren veel werk is verricht in de periode van 15 augustus 1996 tot 18 juli 1997 en dat de Inspectie alleen er nooit in zou zijn geslaagd de feiten juist vast te stellen. [geïntimeerde] wilde een procesbewaker voor de waarheidsvinding. Het was derhalve wel degelijk van belang dat [geïntimeerde] zelf de tuchtprocedure heeft gevoerd. Het aantal gevorderde uren is de helft van het aantal uren dat de advocaat daadwerkelijk aan de zaak heeft besteed, zodat ook op dit punt de vordering redelijk is. De rechtbank had het gevorderde bedrag van fl. 16.655,62 dienen toe te wijzen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 1997, aldus [geïntimeerde] (grief 4). 4.15 Nu de vordering van [geïntimeerde] zowel wat betreft de inkomensschade als wat betreft de immateriële schade wordt toegewezen, snijdt dat argument van het ziekenhuis geen hout. De stelling dat het ziekenhuis snel de aansprakelijkheid heeft erkend, gaat maar deels op. Aansprakelijkheid voor het overlijden van [M.] en de schadeplichtigheid jegens de ouders voor de kosten van lijkbezorging heeft het ziekenhuis snel aanvaard tot een bedrag van fl. 4.000,=. De aansprakelijkheid jegens [geïntimeerde] evenwel is van meet af aan tot in hoger beroep betwist. Aan het vaststellen van deze aansprakelijkheid en de daarmee samenhangende schade, alsmede het voeren van een tuchtrechtprocedure in twee instanties, heeft de advocaat van [geïntimeerde] voorafgaand aan de onderhavige procedure volgens de overgelegde urenstaten in totaal ongeveer 60 uren besteed, waarvan 30 uren als buitengerechtelijke kosten worden gevorderd. Naar het oordeel van het hof was voor de waarheidsvinding niet vereist dat ook [geïntimeerde] een tuchtprocedure heeft gevoerd. De Inspectie voor de gezondheidszorg, die in deze als onafhankelijke instantie heeft te gelden, had reeds twee weken eerder dan [geïntimeerde] een klacht ingediend bij het Medisch Tuchtcollege. Het aanstellen van een procesbewaker komt in de gegeven omstandigheden voor rekening van [geïntimeerde]. Daarbij komt dat de rechtsvragen die in de onderhavige civiele procedure aan de orde zijn, niet in een tuchtprocedure beantwoord kunnen worden, zodat ook om die reden de rechtbank terecht de vergoeding van de met de tuchtprocedures samenhangende kosten heeft afgewezen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gespecificeerd welke besprekingen, studie en correspondentie zijn gevoerd ten behoeve van de tuchtrechtprocedures en welke ten behoeve van de buitengerechtelijke afdoening van de aansprakelijkstelling van het ziekenhuis, zodat de redelijkheid van het door haar gevorderde bedrag niet kan worden vastgesteld. Het ex aequo et bono door de rechtbank vastgestelde bedrag komt het hof juist voor. [geïntimeerde] heeft wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten gevorderd vanaf 1 september
- Nu de buitengerechtelijke kosten aan de hand van de door [geïntimeerde] overgelegde urenspecificatie op een ex aequo et bono bedrag zijn bepaald, oordeelt het hof dat de wettelijke rente hierover toewijsbaar is vanaf 27 december 1999, de datum van de inleidende dagvaarding. Grief IX en grief 4 falen. Slotsom In het principaal appel falen grieven I en II. De grieven III en V kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, omdat het hof op grond van het uitgebrachte deskundigenrapport tot hetzelfde oordeel komt als de rechtbank op basis van overgelegde verklaringen. Grieven IV, VI, VII, VIII en IX falen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal het ziekenhuis in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande twee weken na het in deze te wijzen arrest. In het incidenteel appel heeft het hof in reactie op grief 1 nadere feiten vastgesteld. Bij afzonderlijke behandeling van grief 2 heeft [geïntimeerde] geen belang. De grieven 3 en 4 falen. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande twee weken na het in deze te wijzen arrest. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: in het principaal appel: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 15 maart 2001; veroordeelt het ziekenhuis in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 4.077,50 voor salaris van de procureur en op € 1.795,00 voor griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande twee weken na het in deze te wijzen arrest; wijst af het meer of anders gevorderde; in het incidenteel appel verwerpt het beroep; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het ziekenhuis begroot op € 815,50 voor salaris van de procureur, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande twee weken na het in deze te wijzen arrest; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Vaessen en Strens-Meulemeester en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 mei 2007.