ECLI:NL:GHARN:2007:BA9538

Arrest d.d. 10 juli 2007 Rolnummer 0600551 HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [namen 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante in het incident, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellant], procureur: mr. F.J. Boom, tegen Aqua Oud B.V. voorheen C-Mark B.V., gevestigd te Zwolle, geïntimeerde in het incident, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: C-Mark, procureur: mr. L. Paulus. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 12 april 2006 en 5 juli 2006 door de rechtbank Zwolle-Lelystad. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 29 september 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 12 april 2006 en 5 juli 2006 met dagvaarding van C-Mark tegen de zitting van 7 november 2006. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "de vonnissen die tussen partijen zijn gewezen op 12 april 2006 en 5 juli 2006 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, te verklaren voor recht: Primair: - dat op de overeenkomst die tussen [appellant] en C-Mark is gesloten, niet de algemene voorwaarden van C-Mark van toepassing zijn en te oordelen dat de rechtbank Zwolle_leleystad bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen; Subsidiair: - dat [appellant] de algemene voorwaarden van C-Mark op rechtsgeldige wijze heeft vernietigd, en te oordelen dat de rechtbank Zwolle-Lelystad bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Een en ander met veroordeling van C-Mark in de kosten van de procedure, zowel in de kosten van het incident in eerste aanleg als in hoger beroep." Bij memorie van antwoord is door C-Mark verweer gevoerd met als conclusie: "C-Mark verzoekt het Gerechtshof bij arrest [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep, althans de aangevoerde grieven ongegrond te verklaren en het tussen partijen gewezen vonnis van 5 juli 2006 te bekrachtigen, onder veroordeling, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant] om binnen zeven dagen na het wijzen van dit arrest aan geïntimeerde hoger beroep te betalen de kosten van het geding in hoger beroep, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde tijd zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is." Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft twee grieven opgeworpen. De beoordeling Met betrekking tot de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de overwegingen 2.3 van het vonnis van 12 april 2006 en 2.3 van 5 juli 2006 is geen grief ontwikkeld, noch is daartegen anderszins een bezwaar aangevoerd, zodat daarvan ook in hoger beroep zal worden uitgegaan. Het volgende staat vast. 1.1. In een brief van 11 september 1998 heeft Centrilab [appellant] de resultaten van een wateranalyse gegeven en “een plan voor verandering van de filterinstallatie op korte termijn”. De inleiding van deze brief luidt deels als volgt. In uw mosselverwerkingsbedrijf is op korte termijn (enkele weken) een verandering in de aanwezige filterinstallatie gewenst. Op langere termijn (over enige maanden) wordt gedacht aan een geïntegreerde wijziging van alle bij de mosselschoonmaak betrokken waterbehandelingsinstallaties (...) Onderstaand worden de resultaten van de wateranalyse gegeven, alsmede een plan voor verandering van de filterinstallatie op korte termijn. Aan de onderzijde van de eerste pagina van de aanbiedingsbrief van 11 september 1998 is vermeld: Adviezen en onderzoeken volgens voorwaarden gedeponeerd bij de K.v.K. te Amersfoort, d.d. 30 september 1996 1.2. Mede op grond van de bevindingen in de genoemde brief heeft [appellant] aan Centrilab opdracht verstrekt tot het ontwikkelen van een plan voor de waterbehandeling voor de mosselopvang op langere termijn (de aanleg van een nieuwe zuiveringsinstallatie). 1.3. Bij brief van 12 februari 1999 heeft Centrilab [appellant] daartoe een voorlopig plan toegezonden. Ook deze brief bevat de hiervoor geciteerde verwijzing. 1.4. [appellant] is een dochtervennootschap van Continental Shelfish Organisation BV. In een op 24 maart 2000 gedateerde verklaring heeft Continental Shelfish voor zover van belang het volgende verklaard: Ondergetekende, Continental Shellfish Onrganisation BV (…) stelt zich hierbij hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden voortvloeiend uit de na 1 mei 1998 aangegane rechtshandelingen van: [appellant] te [vestigingsplaats] (…) Met betrekking tot de procedure in eerste aanleg 2. Nadat tussen partijen een geschil was gerezen over de uitvoering van het hiervoor bedoelde plan heeft [appellant] bij de rechtbank Zwolle-Lelystad een schadevordering ingesteld. In een door C-Mark opgeworpen bevoegdheidsincident heeft de rechtbank een arbitrageclausule uit de algemene voorwaarden van (de rechtsvoorganger van) C-Mark van toepassing geoordeeld (de AV) waarin is bepaald, kort gezegd, dat alle geschillen welke tussen de gebruiker en de wederpartij mochten ontstaan met uitsluiting van de gewone rechter zullen worden beslecht door arbitrage. Om die reden heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen. Met betrekking tot grief I 3. Met deze grief bestrijdt [appellant] andermaal dat de AV tussen partijen zijn overeengekomen. Het hof overweegt als volgt. 4. De instemming met algemene voorwaarden kan onder omstandigheden uit een stilzwijgen worden afgeleid. Bij de beoordeling van de vraag of dat in deze zaak ook het geval is, dient om te beginnen te worden geconstateerd dat professionele contractanten - zoals partijen - in zijn algemeenheid bedacht moeten zijn op de verwijzing naar algemene voorwaarden in standaardclausules in offertes, opdrachtbevestigingen, facturen en andere correspondentie die van de wederpartij uitgaat. In dat licht bezien volstaat naar het oordeel van het hof de verwijzing van Centrilab naar haar voorwaarden in de brief van 11 september 1998, nu de opdracht waarop deze procedure betrekking heeft mede is gegrond op de inhoud van die brief en korte tijd na de ontvangst daarvan is gegeven. 5. Voorts geldt dat [appellant] na het geven van de mondelinge opdracht niet hoefde te verwachten dat de overeenkomst reeds compleet was. Zij moest er rekening mee houden dat een en ander nader schriftelijk zou worden uitgewerkt door middel van de brief van 12 februari 1999, waarin naar de AV is verwezen, tegen welke verwijzing zij niet heeft geprotesteerd. 6. Dat in de verwijzing wordt gesproken over 'adviezen en onderzoeken' kan aan het voorgaande niet afdoen, omdat het om een standaardverwijzing gaat die kennelijk betrekking heeft op alle (aldus omschreven) door de gebruiker aanvaarde opdrachten. 7. In zoverre faalt de grief. Met betrekking tot grief II 8. Deze grief heeft een subsidiair karakter: indien de AV al zijn overeengekomen, dan nog is volgens [appellant] het oordeel van de rechtbank onjuist dat de vernietigingsgronden van artikel 6:233 en 6:234 BW niet door haar kunnen worden ingeroepen omdat de rechtbank er ten onrechte vanuit gaat dat artikel 2:403 BW sinds 1 mei 1998 in de zin van artikel 6:235 lid 1 BW op [appellant] van toepassing is. 9. Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat het er op grond van de vaststaande feiten voor moet worden gehouden dat de overeenkomst van opdracht tussen partijen tot stand is gekomen in de periode tussen 11 september 1998 en 12 februari 1999. Het hof overweegt verder als volgt. 10. Blijkens het bepaalde in artikel 6:235 lid 1 BW kan [appellant] op de in de artikelen 6:233 en 6:234 BW bedoelde vernietigingsgronden geen beroep doen, kort gezegd, (

1. i)indien zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk haar jaarrekening heeft openbaar gemaakt; (
2. ii)indien de verplichting daartoe op dat tijdstip ontbrak omdat ten aanzien van haar laatstelijk artikel 403 lid 1 van Boek 2 BW is toegepast of (iii) indien op dat tijdstip het in artikel 2:396 lid 1c BW genoemde aantal van 50 werknemers werd bereikt of overschreden. 11. Met deze bepalingen heeft de wetgever bij wijze van hoofdregel beoogd – zij het niet uitputtend - de mogelijkheid tot vernietiging te ontzeggen aan rechtspersonen die vanwege hun omvang op grond van artikel 2:394 BW in beginsel verplicht zijn tot openbaarmaking van de eigen jaarrekeningen. Om bewijstechnische redenen geldt die regel voor alle rechtspersonen die – al dan niet verplicht - tot dergelijke openbaarmaking zijn overgegaan. 12. De vraag of de onder (iii) genoemde situatie zich voordeed, is in deze procedure niet aan de orde. Voor de regels (
3. i)en (
4. ii)geldt het volgende. C-Mark heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden dat de laatste jaarstukken die [appellant] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op 15 juli 1998 heeft gepubliceerd, bestonden uit een beperkte balans over het boekjaar 1996/1997 (productie 3 bij conclusie van 7 december 2005) en dat zij daarmee destijds op grond van het bepaalde in artikel 2:396 BW kon volstaan. Aldus staat vast dat ook geen van de hiervoor onder (
5. i)en (
6. ii)bedoelde situaties zich heeft voorgedaan. Een jaarrekening in de zin van artikel 2:361 BW is immers niet openbaar gemaakt, en de wet beoogt uiteraard niet te voorzien in de vrijstelling (achteraf) van een niet bestaande verplichting tot dergelijke publicatie. Omdat de verplichting tot inrichting van jaarrekeningen en openbaarmaking daarvan met betrekking tot boekjaar 1996/1997 ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet bestond, kan de vrijstelling van artikel 403 lid 1 van Boek 2 BW dus niet in de zin van artikel 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW zijn toegepast. Voorts met betrekking tot grieven II 13. Nu de AV weliswaar van toepassing zijn, maar de vernietigingsgronden van artikel 6:233 en 6:234 BW door [appellant] wel kunnen worden ingeroepen, komen de door deze partij in grief II aangevoerde stellingen aan de orde dat (de rechtsvoorganger van) C-Mark heeft nagelaten om voor of bij het sluiten van de overeenkomst van opdracht waarover dit geschil gaat een exemplaar van haar voorwaarden aan [appellant] ter hand te stellen, zoals ingevolge artikel 6:233 sub b juncto 6:234 lid 1 en onder a BW van haar verlangd mocht worden. C-Mark betoogt dat zij haar algemene voorwaarden in 1996 aan al haar cliënten (dus ook aan [appellant]) heeft toegestuurd. [appellant] ontkent dat, onder de toevoeging dat de door C-Mark overgelegde voorwaarden kennelijk pas op 5 oktober 2000 zijn gedeponeerd. 14. Met betrekking tot het onderhavige beroep op de vernietigingsgrond overweegt het hof dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van artikel 150 lid 1 Rv, welke zou meebrengen dat [appellant] dient te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat de overeengekomen voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan haar zijn ter hand zijn gesteld. C-Mark beroept zich er immers op dat zij aan de in dat opzicht op haar rustende verplichting heeft voldaan en een andere verdeling van de bewijslast zou al te zeer afbreuk doen aan de beschermingsgedachte van artikel 6:233/234 BW. Feitelijk voert zij in dat verband aan dat zij in 1996 [appellant] een exemplaar heeft toegezonden van de voorwaarden waarop zij zich thans beroept. Daarmee heeft C-Mark in zoverre aan haar stelplicht voldaan dat met ter hand stellen inderdaad het vooraf toezenden gelijk dient te worden gesteld. Dit veronderstelt echter wel dat [appellant] een redelijke mogelijkheid heeft gehad van de AV kennis te nemen. Dat laatste heeft deze partij bestreden met het verweer dat zij die voorwaarden nooit heeft ontvangen. Dientengevolge rust op C-Mark eveneens de plicht te bewijzen dat de AV waar zij zich op beroept [appellant] hebben bereikt in de in artikel 3:37 BW bedoelde zin. Nu zij in dat opzicht slechts heeft aangevoerd dat de AV aan [appellant] net als aan al haar andere klanten (afzonderlijk) in 1996 zijn toegezonden, moet worden geconcludeerd dat C-Mark aan dit onderdeel van haar stelplicht niet heeft voldaan, zodat aan bewijslevering niet kan worden toegekomen. Mitsdien moet er in rechte van worden uitgegaan dat [appellant] geen redelijke mogelijkheid heeft gehad van de AV kennis te nemen en slaagt op grond daarvan haar beroep op vernietiging van die AV. 15. In zoverre slaagt de grief. Slotsom 16. Nu niet met succes een beroep is gedaan op de voorwaarden waarin de arbitrageclausule is opgenomen, zullen de vonnissen waarvan beroep worden vernietigd. De rechtbank had zich immer bevoegd moeten achten van het geschil kennis te nemen en had de incidentele vordering om die reden dienen af te wijzen. De zaak zal naar de rechtbank worden verwezen. C-Mark zal als de in het incident in beide instanties in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide procedures worden verwezen (tarief VII, 1,5 punt in eerste instantie, 1 punt in hoger beroep). De beslissing Het gerechtshof: vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat op de overeenkomst die tussen [appellant] en C-Mark is gesloten niet de algemene voorwaarden van C-Mark van toepassing zijn; verklaart de rechtbank deswege bevoegd van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen; veroordeelt C-Mark in de kosten van het incident in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] : in eerste aanleg op € 4.806,71 aan verschotten en € 3.870,00 aan salaris voor de procureur, in hoger beroep op € 367,32 aan verschotten en € 3.895,00 aan salaris voor de procureur; verwijst de zaak naar de rechtbank Zwolle-Lelystad ter verdere behandeling en beslissing. Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Janse, raden, en uitgesproken door mr. Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 juli 2007.