ECLI:NL:GHARN:2007:BC2967

6 november 2007 vijfde civiele kamer rolnummer 2006/930 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, procureur: mr. J.M. Bosnak, tegen: 1. [geïntimeerde sub 1], en 2. [geïntimeerde sub 2], beiden wonende te [woonplaats], geïntimeerden, procureur: mr. P.M. Wilmink. 1 Het geding in eerste aanleg Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 15 november 2005, 14 maart 2006 en 13 juni 2006 die de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als gedaagde en geïntimeerden (hierna in enkelvoud ook te noemen: [geïntimeerde]) als eisers heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 [appellante] heeft bij exploot van 4 september 2006 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 13 juni 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven tegen de vonnissen van 14 maart 2006 en 13 juni 2006 aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van 13 juni 2006 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden alsnog zal beslissen dat de koopovereenkomst van 24 september 2004 tussen partijen geen consumentenkoop is in de zin van artikel 7:5 lid 1 BW, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het hoger beroep zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, eventueel met verbetering of aanvulling der gronden en met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep. 2.4 Daarna heeft [appellante] een akte houdende overlegging producties genomen, waarop [geïntimeerde] bij antwoordakte heeft gereageerd. 2.5 Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. [appellante] heeft geen stukken gefourneerd. 2.6 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. Aangezien [appellante] geen stukken heeft gefourneerd, zal het hof arrest wijzen op het door [geïntimeerde] gefourneerde procesdossier. 3 De grieven [appellante] heeft de volgende grieven aangevoerd. Grief I Tegen de overweging van de rechtbank onder punt 3 (pagina 4 bovenaan) van het tussenvonnis van 14 maart 2006: “Nu het gebrek zich binnen 6 maanden na de koop en levering heeft geopenbaard en er sprake is van consumentenkoop,….” Grief II Tegen de overweging van de rechtbank onder punt 2 tweede alinea tweede zin van het tussenvonnis van 13 juni 2006: “Bij het vonnis in het incident is reeds gemotiveerd waarom de kantonrechter tot dat oordeel is gekomen, te weten dat [appellante] de stelling dat er sprake is van consumentenkoop niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden.” Grief III Tegen de overweging van de rechtbank onder punt 2 (het hof begrijpt: zesde alinea) van het tussenvonnis van 13 juni 2006: “Artikel 7:5 lid 1 BW definieert de consumentenkoop als volgt: In deze titel wordt verstaan onder "consumentenkoop": “de koop met betrekking tot een roerende zaak […] die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.” Grief IV Tegen de overweging van de rechtbank onder punt 2 van het tussenvonnis van 13 juni 2006: “Niet (voldoende gemotiveerd) bestreden is dat [appellante] ook met een dekreu op dekreuenlijst stond op www.nddc.nl, zodat dat als vaststaand dient te worden aangenomen. Voorts stelt [appellante] op haar website (productie 32 bij conclusie van antwoord in het incident): “Wij zijn begonnen in 1980 met het fokken van […] Duitse Doggen op kleine schaal [...] In de loop van de tijd gingen wij ons ook meer oriënteren op het buitenland voor honden voor onze fokkerij. Onze huidige fokkerij …” Grief V Tegen de overweging van de rechtbank onder punt 2 van het tussenvonnis van 13 juni 2006: “Uit de stellingen van [geïntimeerden] en de door hen in het geding gebrachte produkties dient de conclusie getrokken te worden dat door [appellante] met die advertenties en haar website jegens de koper de indruk wekt dat er van bedrijfsmatige fok sprake is. Dat [appellante] feitelijk slechts één of enkele nesten per jaar heeft doet daaraan niet af.” 4 De vaststaande feiten Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast. 4.1 [geïntimeerde] heeft op 24 september 2004 van [appellante] een 10 weken oude pup, ras Duitse Dog (hierna ook te noemen: de pup) gekocht voor een bedrag van € 1.250,-. 4.2 Kort na de aankoop werd de pup ziek. Nadat uit op 5 januari 2005 verricht onderzoek was gebleken dat de pup leed aan chronisch nierfalen, heeft [geïntimeerde] op advies van de dierenarts de pup op 6 januari 2005 laten inslapen. 4.3 Vervolgens is [geïntimeerde] op 1 juli 2005 een procedure gestart waarin hij onder andere heeft gevorderd dat de overeenkomst van 24 september 2004 ontbonden zal worden verklaard, althans dat deze overeenkomst zal worden ontbonden op grond van non-conformiteit van de afgeleverde zaak dan wel op grond van een tekortkoming in de nakoming zijdens [appellante]. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een vordering tot schadevergoeding ingesteld. 4.4 [appellante] heeft een bevoegdheidsincident opgeworpen stellende dat de kantonrechter te Enschede niet bevoegd is, aangezien de tussen partijen gesloten overeenkomst niet als consumentenkoop gekwalificeerd dient te worden. 4.5 Bij vonnis van 15 november 2005 heeft de kantonrechter zich bevoegd verklaard om over het geschil te oordelen. De kantonrechter heeft in dit vonnis het volgende overwogen: “[appellante] heeft haar stelling dat zij niet als professional zou hebben gehandeld en er dus geen sprake was van een consumentenkoop op geen enkele wijze nader gespecificeerd, hetgeen van haar verwacht mocht worden nu [geïntimeerde] c.s. reeds bij dagvaarding onderbouwd hebben gesteld dat er van consumentenkoop sprake was.” 4.6 Dit oordeel heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis nader gemotiveerd: “Artikel 7:5 lid 1 BW definieert de consumentenkoop als volgt: In deze titel wordt verstaan onder "consumentenkoop": de koop met betrekking tot een roerende zaak […] die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.” [appellante] trad naar buiten op een wijze die bij [geïntimeerden] zonder meer het beeld kon oproepen en kennelijk heeft gedaan van een professionele bedrijfsuitoefening. Immers [appellante] adverteert in het NDDC Clubblad en zij heeft een “handelsnaam”, te weten de gevoerde kennelnaaam [...]. Niet (voldoende gemotiveerd) bestreden is dat [appellante] ook met een dekreu op dekreuenlijst stond op www.nddc.nl, zodat dat als vaststaand dient te worden aangenomen. Voorts stelt [appellante] op haar website (productie 32 bij conclusie van antwoord in het incident): “Wij zijn begonnen in 1980 met het fokken van […] Duitse Doggen op kleine schaal [...] In de loop van de tijd gingen wij ons ook meer orienteren op het buitenland voor honden voor onze fokkerij. Onze huidige fokkerij […]”. [appellante] heeft deze stellingen van [geïntimeerden] niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat van de juistheid daarvan uitgegaan dient te worden. Uit de stellingen van [geïntimeerden] en de door hen in het geding gebrachte produkties dient de conclusie getrokken te worden dat door [appellante] met die advertenties en haar website jegens de koper de indruk wekt dat er van bedrijfsmatige fok sprake is. Dat [appellante] feitelijk slechts één of enkele nesten per jaar heeft doet daaraan niet af.” 4.7 De kantonrechter heeft van het bestreden vonnis tussentijds appel toegestaan. [appellante] heeft vervolgens hoger beroep ingesteld. 5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij behandelt het hof ook grief I als (mede) te zijn gericht tegen het bestreden tussenvonnis van 13 juni 2006 waartegen tussentijds appel was opengesteld en in welk vonnis de bestreden overweging in het tussenvonnis van 14 maart 2006 (waartegen geen tussentijds appel was opengesteld) is herhaald. Onderwerp van geschil is de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een consumentenkoop, en meer in het bijzonder of [appellante] heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf. 5.2 Artikel 7:5 lid 1 Burgerlijk Wetboek (“BW”) definieert consumentenkoop als volgt: “In deze titel wordt verstaan onder ‘consumentenkoop’: de koop met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.” 5.3 In het eerste wetsontwerp werd de consumentenkoop omschreven als: “de koopovereenkomst met betrekking tot een roerende zaak, die hetzij wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van de detailhandel, hetzij gelijk is aan koopovereenkomsten welke de verkoper in de uitoefening van de detailhandel pleegt te sluiten” (Parlementaire Geschiedenis Boek 7, p. 56-57 en p. 59-60). Voor wat betreft de uitleg van het begrip “uitoefening van de detailhandel” werd aansluiting gezocht bij de Vestigingswet Detailhandel (Parlementaire Geschiedenis Boek 7, p. 57). 5.4 Bij de behandeling van het wetsontwerp is vervolgens met een beroep op duidelijke en eenvormige begripsomschrijving bij formulering van het begrip consumentenkoop aansluiting gezocht bij de regeling met betrekking tot algemene voorwaarden (Parlementaire Geschiedenis Boek 7, p. 64). Vervolgens is het wetsvoorstel dienovereenkomstig aangepast in de huidige redactie. In de Memorie van Toelichting is daarop geen nadere toelichting gegeven en wordt slechts verwezen naar de parlementaire behandeling van het wetsontwerp betreffende de regeling met betrekking tot algemene voorwaarden (Parlementaire Geschiedenis Boek 7, p. 64). 5.5 De parlementaire stukken bij de artikelen 6:236-237 BW bieden geen aanknopingspunten hoe het begrip “verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf” moet worden uitgelegd. Het hof neemt als uitgangspunt dat ten aanzien van de vraag of de verkoper in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gehandeld beslissend is wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. Veel zal afhangen van de manier waarop de verkoper naar buiten treedt. De professionaliteit van het handelen, dient aldus van geval tot geval te worden beoordeeld. 5.6 Daarnaast geldt dat de bewijslast ter zake van de vereisten voor consumentenkoop op de koper rust - in dit geval [geïntimeerde] - die zich beroept op de (consumenten)bescherming die die kwalificatie oplevert. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] niet staat ingeschreven in het handelsregister, zodat op grond van andere omstandigheden dient te worden beoordeeld of sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. 5.7 Ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van consumentenkoop heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op met name de volgende omstandigheden: (

1. i)[appellante] had een fokkerij hetgeen duidt op bedrijfsmatig handelen; (
2. ii)[appellante] voerde een handelsnaam, te weten de gevoerde kennelnaam “[...]”; (iii) [appellante] adverteerde in het NDDC (Nederlandse Duitse Doggenclub) Clubblad; (
3. iv)[appellante] had een dekreu, die ook op de officiële dekreuenlijst van de NDDC stond; (
4. v)[appellante] had een website waarop zij ook pups te koop aanbod; (
5. vi)[appellante] maakte gebruik van betaalde arbeidskrachten; (vii) [appellante] presenteerde zich als deskundig en verwees naar haar ervaring. 5.8 [appellante] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. 5.9 Wil sprake zijn van beroeps- of bedrijfsmatig fokken, dan dient sprake te zijn van het in een zekere omvang en anders dan incidenteel fokken. [appellante] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat zij per jaar maar één of twee nestjes heeft (met maximaal 9 pups). Voorshands acht het hof dit onvoldoende om van een zekere omvang te spreken, zodat er bijkomende omstandigheden dienen te zijn om te spreken van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Fokkerij 5.10 Indien een verkoper stelt een fokkerij te hebben, kan daaruit niet zonder nadere motivering worden afgeleid dat sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Ook daarvoor dienen bijkomende omstandigheden aanwezig te zijn, waarbij onder meer kan worden gedacht aan de omvang van de fokkerij, hoeveel nesten per jaar worden gefokt, in hoeverre in het levensonderhoud kan worden voorzien door de exploitatie van de fokkerij, etc. Het hof is van oordeel dat de tussen partijen vaststaande feiten (waaronder hetgeen in rechtsoverweging 5.9 is overwogen) onvoldoende zijn om het fokken van Duitse doggen door [appellante] te kwalificeren als beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Kennelnaam 5.11 [appellante] heeft onder verwijzing naar het Kynologisch Reglement voldoende gemotiveerd gesteld dat het hebben van een kennelnaam niet gelijk kan worden gesteld met het voeren van een handelsnaam. Zij heeft voorts onweersproken gesteld dat vele fokkers van rashonden, ook zij die slechts een enkel nestje hebben en geen onderneming voeren, een kennelnaam hanteren. Een kennelnaam is derhalve niet synoniem met een handelsnaam. 5.12 Onder handelsnaam verstaat de Handelsnaamwet de naam waaronder een onderneming wordt gedreven. Een handelsnaam is dus verbonden aan de onderneming. Dit geldt niet voor een kennelnaam. Indien er geen onderneming is of is geweest, kan in beginsel ook geen sprake zijn van een handelsnaam. Dit gaat voor een kennelnaam niet op. Bovendien heeft een handelsnaam een andere, omvangrijkere maatschappelijke functie dan een kennelnaam. Voorts acht het hof van belang om daarbij de specifieke gebruiken en omstandigheden van de branche in ogenschouw te nemen. Als onvoldoende weersproken staat vast dat er in Nederland meer dan 38.000 kennelnamen zijn geregistreerd. Niet aannemelijk is dat elke houder van een kennelnaam geacht moet worden beroeps- of bedrijfsmatig te handelen. Advertenties 5.13 De door [appellante] geplaatste advertenties worden, voor zover het hof heeft kunnen beoordelen enkel in een clubblad gepubliceerd dat voornamelijk wordt gelezen door hobbyisten en welk clubblad een geringe oplage heeft (de club heeft 2000 leden). Bovendien volgt uit de overgelegde producties dat [appellante] niet de enige was die adverteerde. Het hof is van oordeel dat het feit dat [appellante] in het clubblad adverteerde en pups te koop aanbood nog niet duidt op beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Daaruit kon en mocht [geïntimeerde] niet afleiden dat sprake was van een beroepsfokker. Dekreu 5.14 Het hebben van een dekreu (die tevens staat vermeld op de dekreuen-lijst) dient in beginsel te worden geplaatst tegen de achtergrond dat [appellante] gepassioneerd en serieus met het fokken van haar honden omgaat. Indien sprake zou zijn van beroeps- of bedrijfsmatig handelen, had het in de rede gelegen dat meer nesten van de dekreu afkomstig zouden zijn, althans dat meer nesten per jaar zouden worden geproduceerd dan thans tussen partijen vaststaat. Website 5.15 Daarnaast duidt het hebben van een website niet zonder meer op beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Het internet is tegenwoordig en was ook al in 2004 het aangewezen medium om zaken te verkopen. Betaalde arbeidskracht 5.16 Gezien het bovenstaande brengt ook het hebben van een betaalde kracht - dat sprake is van een arbeidsverhouding tussen [appellante] en een derde, hetgeen wel een aanwijzing zou kunnen zijn voor beroeps- of bedrijfmatig handelen, is overigens gesteld noch gebleken - niet mee dat sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Deskundigheid en ervaring 5.17 Deskundigheid en ervaring acht het hof geen onderscheidend criterium voor beroeps- en bedrijfsmatig handelen, zodat deze stelling geen verdere bespreking behoeft. Conclusie 5.18 Het hof is van oordeel dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat [appellante] heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zodat niet is voldaan aan de definitie van consumentenkoop. Daarbij acht het hof met name van belang het geringe aantal nestjes dat [appellante] per jaar heeft. Bovendien is het hof niet gebleken dat [appellante] andere (aanverwante) beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten uitvoert zoals het hebben van een dierenpension. Ook de omstandigheden in samenhang bezien brengen het hof niet tot een ander oordeel. Er is derhalve geen sprake van consumentenkoop. Hetgeen [geïntimeerde] in dit kader voor het overige heeft gesteld, doet niet af aan voorgaand oordeel. De grieven slagen derhalve, zodat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen. 5.19 Omdat geen sprake is van consumentenkoop kan [geïntimeerde] geen beroep doen op het vermoeden van non-conformiteit zoals bepaald in artikel 7:18 lid 2 BW. Aangezien [geïntimeerde] stelt dat sprake is van non-conformiteit bij aflevering van de pup rust op grond van artikel 7:17 BW juncto 150 Burgerlijke Rechtsvordering (“Rv”) op hem de bewijslast van deze stelling. 5.20 Ingevolge artikel 356 Rv kan de rechter in hoger beroep ingeval van vernietiging van een tussenvonnis, zoals in het onderhavige geval, de zaak aan zich houden. Daarbij dient de rechter rekening te houden met enerzijds het belang van partijen de zaak in twee feitelijke instanties te laten dienen en anderzijds het belang van doelmatige afdoening. 5.21 Aangezien in eerste aanleg het geschil uitgeconcludeerd was, al drie (tussen-) vonnissen waren gewezen en een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, hebben partijen voldoende gelegenheid gehad hun zienswijze naar voren te brengen. In het belang van een doelmatige afwikkeling van het geschil, waarbij het hof ook het relatief beperkte financiële belang van de zaak in ogenschouw neemt, overweegt het hof de zaak aan zich houden. 5.22 Het hof onderkent evenwel dat partijen verrast kunnen worden door voornoemde voorgenomen beslissing en dat partijen zich daarover en over het eventueel verdere verloop van de procedure, indien het hof de zaak aan zich houdt, wensen uit te laten. Het hof zal partijen daartoe in de gelegenheid stellen door het geschil naar de rol te verwijzen voor uitlating partijen. Slotsom 5.23 De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. 5.24 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 13 juni 2006, en doet opnieuw recht, verstaat dat de tussen [appellante] en [geïntimeerde] tot stand gekomen overeenkomst van 24 september 2004 gekwalificeerd moet worden als koopovereenkomst in de zin van artikel 7:1 BW en dat geen sprake is van consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 BW; verwijst de zaak naar de rolzitting van 11 december 2007 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 5.21 en 5.22; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Katz-Soeterboek, Duitemeijer en Bronzwaer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 november 2007.