ECLI:NL:GHARN:2008:BD1291

4 maart 2008 tweede civiele kamer zaaknummer 104.002.549 rolnummer (oud) 2006/859 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Elmarc B.V., gevestigd te Ridderkerk, appellante, procureur: mr. F.J. Boom, tegen: mr. H.C. Brandsma en mr. A.J.P.M. de Bruyn, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Megapool B.V., kantoorhoudende te Apeldoorn, respectievelijk Zutphen, geïntimeerden, procureur: mr. L. Paulus. 1 Het geding in eerste aanleg Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 19 januari 2005 (tussenvonnis tot comparitie) en van 28 december 2005 (eindvonnis), gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: Elmarc) als eiseres en geïntimeerden (hierna ook te noemen: de curatoren) als gedaagden. Een fotokopie van het eindvonnis is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Elmarc heeft bij exploot van 28 maart 2006, gerectificeerd bij exploot van 18 juli 2006, de curatoren aangezegd van beide vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de curatoren voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven, tevens houdende akte vermeerdering van eis, heeft Elmarc vier grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd en toegelicht en, onder vermeerdering van eis, gevorderd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Elmarc in eerste aanleg zal toewijzen dan wel bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de curatoren zal veroordelen om aan Elmarc tegen behoorlijk bewijs van kwijting als boedelschuld de schade te vergoeden welke het gevolg is van de vervreemding van de in de memorie van grieven sub 12 gespecificeerde zaken, ten aanzien waarvan Elmarc een beroep op (haar) eigendomsvoorbehoud heeft gedaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de curatoren in de kosten van beide instanties. 2.3 Bij memorie van antwoord hebben de curatoren de grieven en de vermeerderde eis bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Elmarc in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar hoger beroep ongegrond zal verklaren dan wel zal verwerpen, met veroordeling van Elmarc in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep. 2.4 Ter zitting van 22 januari 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Elmarc door mr. R.A.D. Blaauw, advocaat te Rotterdam, en de curatoren door mr. R. Klein, advocaat te Apeldoorn, beiden overeenkomstig hun daarbij overgelegde pleitnota’s. 2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 3 De vaststaande feiten 3 Tussen partijen staan in hoger beroep de volgende feiten vast. 3.1 Vanaf 2000 heeft Elmarc regelmatig aan Megapool (B.V.) consumenten elektronica (van de merken Akai, Nikkei en Nicholson) verkocht en geleverd, onder toepasselijkheid van haar algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden (productie 1 bij de inleidende dagvaarding). Deze algemene voorwaarden (gedeponeerd op 10 mei 2002) bepalen onder meer: “Toepasselijkheid 1a. Deze voorwaarden zijn van toepassing op al onze aanbiedingen, overeenkomsten en leveringen.” en: “Eigendomsvoorbehoud 7a. Levering vindt plaats onder eigendomsvoorbehoud. Dit voorbehoud geldt ter zake van vorderingen tot betaling wegens het tekortschieten van de wederpartij in nakoming van deze overeenkomsten alsmede ter zake van door ons c.q. ten behoeve van de wederpartij verleende diensten en verrichte werkzaamheden. 7b. Wij zijn bevoegd om indien de wederpartij met betaling te laat is dan wel indien er gegronde reden bestaat om aan te nemen dat hij niet of te laat zal betalen, de door ons geleverde producten die overeenkomstig het hiervoor sub 7a bepaalde eigendom zijn gebleven terug te nemen. (…) Terugneming heeft te gelden als ontbinding van de met de wederpartij gesloten overeenkomsten.” 3.2 Bij vonnis van 8 april 2004 heeft de rechtbank Zutphen Megapool B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de geïntimeerden tot curatoren. 3.3 Bij brief van 19 april 2004 (productie 3 bij conclusie van antwoord) heeft Elmarc voor € 73.006,15 aan vorderingen bij de curatoren ingediend en daarbij haar eigendomsvoorbehoud ingeroepen. De curatoren hebben op 11 mei 2004 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) een vordering van € 43.135,87 exclusief BTW erkend. 3.4 Alle in de faillissementsvoorraden aangetroffen producten van voormelde merken (zie de memorie van grieven sub 12) heeft Elmarc aan Megapool verkocht en geleverd. Ondanks diverse daartoe door de curatoren geboden mogelijkheden heeft Elmarc niet getraceerd welke producten daarvan wel en niet zijn betaald. Vervolgens hebben de curatoren afgifte van de van Elmarc afkomstige producten definitief geweigerd en deze na 30 september nog in 2004 aan een derde vervreemd. 4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Aangezien Elmarc geen grieven heeft aangevoerd tegen het tussenvonnis, zal zij in zoverre in het hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard. 4.2 Na vermeerdering van eis vordert Elmarc in hoger beroep: dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: (primair) de curatoren zal veroordelen om aan Elmarc binnen tien dagen na betekening van het te wijzen arrest de in de memorie van grieven sub 12 gespecificeerde zaken, toebehorend aan Elmarc, althans vergelijkbare zaken, zonder nadere voorwaarden aan Elmarc “vrij te stellen”, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat de curatoren daarmee in gebreke blijven, zo nodig onder bepaling van een zodanige onkostenvergoeding voor de werkzaamheden van de curatoren zoals het hof zal vermenen te behoren, dan wel (subsidiair) de curatoren zal veroordelen om aan Elmarc tegen behoorlijk bewijs van kwijting als boedelschuld de schade te vergoeden welke het gevolg is van de vervreemding van de in de memorie van grieven sub 12 gespecificeerde zaken, ten aanzien waarvan Elmarc een beroep op (haar) eigendomsvoorbehoud heeft gedaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met veroordeling van de curatoren in de kosten van beide instanties. 4.3 In haar eindvonnis heeft de rechtbank de (in appel primaire, in eerste aanleg enige) vordering afgewezen. Daartoe heeft zij, samengevat, overwogen dat het eigendomsvoorbehoud is beperkt tot enkel de nog niet betaalde zaken (rov. 5.4) en dat Elmarc het uit de artikelen 3:109 en 3:119 lid 1 BW voortvloeiende vermoeden van eigendom van Megapool niet, door tracering c.q. identificatie van de onbetaalde producten, heeft weerlegd (rov. 5.6 en 5.7), zodat de curatoren deze eigendommen van de failliete boedel niet behoeven af te staan (rov. 5.8). Tegen rov. 5.4 richt Elmarc haar grief I, tegen rov 5.7 haar grief II. Aan het beroep van Elmarc op een onrechtmatige weigering van de curatoren om de aan haar in eigendom toebehorende zaken af te geven, is de rechtbank voorbijgegaan op de grond dat Elmarc aan die stelling geen consequenties heeft verbonden (rov. 5.9). Daartegen richt Elmarc haar grief III. 4.4 Naar aanleiding van grief I oordeelt het hof als volgt. Zoals curatoren voorstaan, moet in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (Pensioenfonds DSM/Fox) voor de uitleg van het eigendomsvoorbehoud eerder aansluiting worden gezocht bij de zogenaamde CAO-norm nu het eigendomsvoorbehoud uit zijn aard er in belangrijke mate toe strekt om de rechtspositie van de eigenaar (ten opzichte) van derden te beïnvloeden. Ook bij deze uitleg naar objectieve maatstaven kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de algemene voorwaarden gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Uitleg op grond van het zogenaamde Haviltexcriterium zou overigens in dit geval niet tot een ander resultaat leiden. 4.5 De gebruiker van de algemene voorwaarden, Elmarc, was en is exclusief importeur van Akai voor de Benelux en heeft onder de marktnamen Nikkei en Nicholson producten in de markt. Megapool was een detailhandelsketen met 3 distributiecentra en meer dan 100 vestigingen in Nederland en België en meer dan 700 personeelsleden. Van haar mocht Elmarc redelijkerwijze verwachten dat zij het door haar gemaakte eigendomsvoorbehoud begreep in het licht van onder meer artikel 3:92 BW. 4.6 Na een aanvankelijke forse inperking in het ontwerpartikel 3.4.2.5b heeft de wetgever (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, MvA II Inv., p. 1239 en 1240) besloten tot een verruiming van de mogelijkheden tot het bedingen van eigendomsvoorbehoud ten opzichte van dat ontwerpartikel, mits het eigendomsvoorbehoud verband bleef houden met het leverancierskrediet. Daartoe heeft de wetgever die verruiming vorm gegeven in het tweede lid van het nu geldende artikel 3:92 BW. Volgens dat tweede lid kan een eigendomsvoorbehoud slechts geldig worden bedongen ter zake van vorderingen betreffende de tegenprestatie (

1. a)voor door de vervreemder aan de verkrijger krachtens overeenkomst (a1) geleverde of (a2) te leveren zaken of (
2. b)krachtens een zodanige overeenkomst tevens ten behoeve van de verkrijger verrichte of te verrichten werkzaamheden, alsmede (
3. c)ter zake van de vorderingen wegens tekortschieten in de nakoming van zodanige overeenkomsten. 4.7 In overeenstemming daarmee bepaalt artikel 7a dat het eigendomsvoorbehoud geldt voor vorderingen (
4. a)“tot betaling” (
5. c)“wegens het tekortschieten van de wederpartij in nakoming van deze overeenkomsten alsmede” (
6. b)“ter zake van door ons c.q. ten behoeve van de wederpartij verleende diensten en verrichte werkzaamheden”. Weliswaar ontbreekt een komma tussen “vorderingen tot betaling” en “wegens het tekortschieten van de wederpartij in nakoming van deze overeenkomsten”, maar een grote detailhandelaar als Megapool moest, mede in het licht van de opsomming in artikel 3:92 lid 2 BW, begrijpen dat het bij het eigendomsvoorbehoud niet enkel ging om vorderingen tot betaling wegens tekortschieten maar ook, daaraan nevengeschikt, om vorderingen tot nakoming. 4.8 Aan de curatoren kan worden toegegeven dat het eigendomsvoorbehoud voor de vermelde vorderingen (
7. a)tot betaling (nakoming) niet met zoveel woorden beschrijft of/dat het is bedoeld voor vorderingen wegens “geleverde” en “te leveren” zaken en evenmin enige niet voor misverstand vatbare toevoeging bevat, zoals “alle”. Daar staat tegenover dat het eigendomsvoorbehoud is bedongen ter zake van “vorderingen”, in meervoud dus, hetgeen, naar Megapool redelijkerwijs behoorde te begrijpen, duidt op vorderingen die meer dan één (verzamel-)factuur betreffen. Die meervoudsvorm komt ook voor in de gebruikte termen “overeenkomsten”, ”diensten” en ”werkzaamheden”. Dat Elmarc, binnen de door artikel 3:92 lid 2 BW getrokken grenzen, een zo ruim mogelijk eigendomsvoorbehoud nastreefde, blijkt ook wel uit de onder haar eigendomsvoorbehoud gebrachte vorderingen tot betaling van haar diensten en werkzaamheden, welke ten opzichte van de aflevering van consumenten elektronica duidelijk een ondergeschikte positie innemen. 4.9 In de door de curatoren voorgestane beperkte interpretatie van het eigendomsvoorbehoud zou het ter effectuering daarvan onder artikel 7b voorziene terugnemingsrecht van Elmarc in feite illusoir worden en in rechte geen effect sorteren, tenzij Elmarc al haar aan Megapool afgeleverde consumenten elektronica tevoren zodanig per (uitgepakt) product zou hebben gemerkt dat later ieder afzonderlijk product zou kunnen worden herleid tot een aan een bestelbon gerelateerde, onbetaald gebleven factuur. 4.10 Het hof wijst er in dit verband nog op dat de wetgever bij zijn verwerping van de inperking van de mogelijkheden tot het eigendomsvoorbehoud heeft overwogen (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, MvA II Inv., p. 1239): “Deze beperking zou (…) bovendien de schuldeiser dwingen om maatregelen te nemen aan de hand waarvan hij steeds kan aantonen op welke inmiddels aan de verkrijger geleverde, hoewel aanwezige, zaak zijn vordering precies betrekking heeft. Niet alleen is juist dat dergelijke maatregelen - bijv. het op een bepaalde wijze merken van geleverde zaken - kostenverhogend en daarmee, afhankelijk van elasticiteit van de markt, vaak ook prijsverhogend zullen werken (…)”. 4.11 Het gaat hier niet om grotere, kostbaarder zaken zoals computers (die Hewlett Packard volgens de curatoren identificeerbaar had gemaakt met streepjes-/barcodes), maar om kleinere en minder kostbare consumenten elektronica (afstandsbedieningen en portable cd-spelers), die niet van fabriekswege is/zijn voorzien van per product individualiseerbare merktekens en bovendien massaal worden verhandeld. Voor een importeur is zodanige individualisering, naar Megapool wel moest begrijpen, ondoenlijk of in ieder geval verhoudingsgewijs zeer kostbaar. 4.12 In het licht van het voorgaande mocht Megapool dan ook, in overeenstemming met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, niet verwachten dat het eigendomsvoorbehoud op een bepaalde zaak slechts zou gelden totdat die bepaalde zaak zou zijn betaald, zodat Elmarc haar eigendomsvoorbehoud slechts zou mogen uitoefenen op die afzonderlijke zaken waarvan zij na tracering kon aantonen dat deze concrete zaken onbetaald waren gebleven. 4.13 Het eigendomsvoorbehoud gold derhalve voor alle door de vervreemder aan de verkrijger krachtens enige overeenkomst geleverde en nog onder deze berustende zaken, ongeacht of een aantal daarvan was betaald. Zolang Megapool een of meer facturen van Elmarc niet heeft betaald, is Elmarc van al die zaken eigenaresse gebleven. 4.14 De primaire vordering is evenwel niet meer toewijsbaar nu de curatoren de zaken als gevolg van vervreemding daarvan sedert eind 2004 niet meer aan Elmarc kunnen afgeven. 4.15 Haar subsidiaire vordering heeft Elmarc gebaseerd op schending door de curatoren van haar eigendomsvoorbehoud en (daarmee) handelen in strijd met de jegens haar in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid. 4.16 Door de in de boedel nog aanwezige, van Elmarc afkomstige producten ondanks het daarop rustende eigendomsvoorbehoud te vervreemden, hebben de curatoren niet alleen de daarop voorbehouden eigendomsrechten van Elmarc geschonden maar ook in de uitoefening van hun taak naar de in het maatschappelijk verkeer betamelijke normen onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig jegens Elmarc gehandeld. Weliswaar kan het onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn dat een curator de voorrang geeft aan zwaarwegende, bij de wijze van beheer en vereffening van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard boven de belangen van individuele schuldeisers, waaronder separatisten, maar curatoren hebben niets, althans onvoldoende gesteld dat die rechtvaardiging kan opleveren. De onrechtmatige daad van curatoren leidt tot een aan de boedel toe te rekenen aansprakelijkheid en wel tot een boedelschuld. Een aansprakelijkheid in privé is hier niet aan de orde (gesteld). 4.17 De curatoren hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbod voorbijgegaan. 5 De slotsom 5.1 In haar hoger beroep tegen het tussenvonnis zal Elmarc niet-ontvankelijk worden verklaard. 5.2 Grief I slaagt, zodat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd. 5.3 De primaire vordering wordt afgewezen, de subsidiaire toegewezen. 5.4 De overige grieven behoeven geen behandeling meer. 5.5 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen de curatoren in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. 6 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verklaart Elmarc niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussenvonnis van de rechtbank Zutphen van 19 januari 2005; vernietigt het eindvonnis van die rechtbank van 28 december 2005 en doet opnieuw recht: veroordeelt de curatoren om aan Elmarc tegen behoorlijk bewijs van kwijting als boedelschuld de schade te vergoeden welke het gevolg is van de vervreemding van de in de memorie van grieven sub 12 gespecificeerde zaken, ten aanzien waarvan Elmarc een beroep op haar eigendomsvoorbehoud heeft gedaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; veroordeelt de curatoren in de kosten van beide instanties, gevallen aan de zijde van Elmarc en - tot aan het eindvonnis voor de eerste aanleg begroot op € 1.808,00 voor salaris van de procureur, € 241,00 voor griffierecht en € 70,40 voor de dagvaarding en - tot aan dit arrest voor het hoger beroep begroot op € 2.682,00 voor salaris van de procureur, € 296,00 voor griffierecht en € 71,32 voor de appeldagvaarding; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Wattendorff en Rinkes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 4 maart 2008.