ECLI:NL:GHARN:2008:BG9933

Arrest d.d. 30 december 2008 Zaaknummer 107.002.097/01 HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te China, appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellant], toevoeging, advocaat: mr. G.J.P.C.G. Verheijen, kantoorhoudende te Oosterhout, tegen Stichting Saxion, gevestigd te Enschede, tevens kantoorhoudende te Deventer, geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Saxion, advocaat: mr. H. van Ravenhorst, kantoorhoudende te Arnhem, voor wie gepleit heeft mr. S.A. van Lammeren, advocaat te Enschede. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 6 juni 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 1 september 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Saxion tegen de zitting van 12 september 2007. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: ''bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - het op 06 juni 2007 gewezen vonnis in de procedure op tegenspraak met rolnummer 122929/ HA ZA 06-950 ten aanzien van [appel[appellant] te vernietigen; - en opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog te veroordelen tot het betalen van een bedrag van € 5.652,- te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten per maand over het bedrag € 5.652,- sinds de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; - met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties waaronder begrepen een bedrag aan salaris voor de gemachtigde en procureur van appellante en de kosten dezer dagvaarding.'' Bij memorie van antwoord is door Saxion verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: 1. ''mevrouw [appellant] te veroordelen tot zekerheid stelling voor de door Saxion gemaakte en nog te maken proceskosten voor een bedrag van € 5.210,29, althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag; 2. het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 6 juni 2007 voor wat betreft het deel waarin een deel van de vorderingen van mevrouw [appellant] worden toegewezen en de proceskosten worden gecompenseerd, te vernietigen en mevrouw [appellant] te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep; 3. het vonnis a quo voor het overige met verbetering en/of aanvulling van de gronden te bevestigen;' 4. de proceskosten veroordeling uitvoerbaar bij voorbaat te verklaren.'' Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: 1. ''De vorderingen tot zekerheidstelling alsmede de proceskostenveroordeling door [appellant] af te wijzen; 2. aanvulling van de gronden te bevestigen; 3. Voor het overige persisteert [appellant]'' Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft in het principaal appel veertien genummerde grieven opgeworpen (waarvan twee met de nummering VI). Saxion heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen. De beoordeling In het incident 1. Met een beroep op het bepaalde in artikel 224 lid 1 Rv heeft Saxion voor alle weren gevorderd dat [appellant] zekerheid stelt voor de proceskosten die Saxion in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gemaakt en zal maken. Zij heeft die kosten op grond van het volgens haar toepasselijke liquidatietarief begroot op € 5.210,29. 2. Het hof constateert dat Saxion ondanks het vorderen van deze cautie voor antwoord heeft geconcludeerd in een conclusie die niet onmiddellijk (door vermelding daarvan in de kop) als een zodanige incidentele conclusie was te herkennen. Toen vervolgens van de zijde van [appellant] pleidooi is gevraagd, heeft Saxion zich daartegen niet verzet. Dat pleidooi heeft vervolgens ook zonder enig protest plaatsgehad. Onder die omstandigheden valt het in rechte te respecteren belang van Saxion bij honorering van haar verzoek niet in te zien. De cautie is immers mogelijk gemaakt teneinde te voorkomen dat kosten worden gemaakt die na een toewijzende veroordeling onverhaalbaar blijken te zijn. De zin van een dergelijke zekerheid ontbreekt indien, zoals hier, deze kosten al zijn gemaakt op het moment dat voor het eerst over het verzoek kan worden geoordeeld. 3. Saxion zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de in het incident gevallen kosten. In de hoofdzaak De feiten 4. Principale grief I richt zich tegen een onderdeel van hetgeen de rechtbank in haar vonnis van 6 juni 2007 onder 2.2 als vaststaand heeft aangemerkt. Het hof zal dit onderdeel voorshands buiten beschouwing laten en daarop zo nodig naderhand terugkomen. Voorts blijkt uit incidentele grief II dat Saxion bestrijdt dat het [appellant] - anders dan de rechtbank heeft aangenomen - tussen 1 september 2003 en 30 augustus 2004 niet was toegestaan om arbeid te verrichten, al dan niet in loondienst. Met inachtneming van deze overwegingen staat in ieder geval in hoger beroep het volgende vast. 5. [appellant] heeft op basis van een onderwijsovereenkomst met Saxion, een instelling voor hoger beroepsonderwijs, in de periode gelegen tussen 2001 en 2004 een opleiding gevolgd (IBMS). Aan Saxion studeren veel studenten uit het buitenland die, waar nodig, door Saxion worden begeleid in een aantal praktische zaken zoals het aanvragen en verlengen van verblijfsvergunningen. Saxion heeft daarvoor speciaal een 'International Office' opgericht. 6. Op 3 augustus 2003 heeft [appellant], bijgestaan door Saxion, bij de Korpschef van het Regionaal Politiekorps IJsselland, een aanvraag tot verlenging van de haar verleende verblijfsvergunning ingediend. Dat verzoek is evenwel niet ingewilligd, zulks op grond dat de leges (kosten voor de verblijfsvergunning) niet tijdig waren betaald. [appellant] is als gevolg daarvan met uitzetting bedreigd. In de periode tussen 1 september 2003 en 30 augustus 2004 is [appellant] verstoken geweest van een verblijfsvergunning. Bij beschikking van 24 juni 2004 is haar verzoek uiteindelijk ingewilligd - de leges waren alsnog door Saxion betaald bij spoedbetaling van 18 november 2003 - maar [appellant] heeft het verblijfsdocument pas op 30 augustus 2004 ontvangen. Het geschil 7. [appellant] vordert op grond van toerekenbare tekortkoming althans onrechtmatige daad betaling van schade die zij zegt te hebben geleden als gevolg van het feit dat de verlenging van haar verblijfsvergunning in eerste instantie is geweigerd omdat de leges niet tijdig waren voldaan. De grieven in het principaal appel 8. Aan grieven wordt als eis gesteld dat daarin de gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, behoorlijk in het geding naar voren worden gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn (vgl. HR 5 december 2003, NJ 2004, 76 en HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 620). In deze zaak zijn de grieven van [appellant] gericht tegen het overgrote deel van hetgeen de rechtbank heeft overwogen, zonder dat uit de gegeven toelichting duidelijk blijkt dat, en zo ja om welke reden, honorering van die grieven tot vernietiging zou moeten leiden. Het hof zal daarom aan de afzonderlijke grieven voorbijgaan en slechts de inhoudelijke bezwaren behandelen voor zover die tot vernietiging van het beroepen vonnis zouden kunnen leiden. De grondslag voor de aansprakelijkheid 9. De principale grieven en de incidentele grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat van een tekortkoming geen sprake is (principale grief IX), maar dat uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de schade desalniettemin door beide partijen gelijkelijk moet worden gedragen (in het bijzonder incidentele grief I). Het hof oordeelt als volgt. 10. [appellant] heeft op verzoek van Saxion de voor de vergunningaanvraag verschuldigde leges als onderdeel van een groter bedrag vooraf aan Saxion voldaan, zonder dat over de wijze waarop vervolgens voor betaling van die leges zou worden zorg gedragen enige afspraak is gemaakt. Onbestreden is hoe dan ook (in de woorden van Saxion zelf) dat door deze betaling op Saxion een rechtsplicht is komen te rusten om op enig moment (het hof leest: tijdig) de leges te voldoen. Saxion is evenwel van mening dat niet voor haar rekening komt het uitzonderlijke geval dat de desbetreffende acceptgiro's van de IND niet naar haar, maar naar [appellant] worden gestuurd. Zonder nadere toelichting - die niet is gegeven - valt dat echter niet in te zien. 11. Enerzijds is immers niet gemotiveerd bestreden (

1. i)dat het tot de administratieve mogelijkheden van Saxion behoorde om op deugdelijke wijze te controleren of - zoals ook de bedoeling was - alle leges die door haar studenten waren vooruitbetaald daadwerkelijk tijdig werden voldaan en (
2. ii)dat betaling door Saxion ook mogelijk was indien zijzelf geen acceptgiro van de IND kreeg toegestuurd. Dat laatste is weliswaar bestreden, maar deze betwisting is onbegrijpelijk in het licht van het feit dat Saxion in het geval van [appellant] op 18 november 2003 wel degelijk kans heeft gezien de leges te voldoen. Over acceptgiro's beschikte zij immers ook toen niet. Bovendien dient te worden bedacht dat administratieve controle hoe dan ook voor de hand ligt in verband met de niet ondenkbare gevallen dat acceptgiro's niet aan de betrokken student worden gezonden, en door welke fout dan ook evenmin door Saxion worden ontvangen. Saxion stelt hierover zelf dat het een aantal malen per jaar voorkwam dat de acceptgiro's niet aan haar maar aan de studenten werden gezonden. 12. Anderzijds is niet gesteld of gebleken dat met [appellant] afwijkende afspraken zijn gemaakt die het standpunt van Saxion kunnen ondersteunen, of dat zij had moeten begrijpen dat zij acceptgiro's van de IND kon verwachten. Integendeel, de IND heeft die giro's ook in haar geval gedurende de eerste twee jaar van haar studie aan Saxion gezonden. Zonder dat [appellant] het wist, is daarin nadien verandering gekomen. Saxion heeft er mee volstaan daar tegen aan te voeren dat haar studenten vooraf in algemene bewoordingen, mede in een rondschrijven, op het hart wordt gedrukt dat zij verhuizingen goed moeten registreren en dat zij correspondentie die van de IND afkomstig is met de afdeling International Office moeten bespreken. Dat volstaat hier echter niet omdat [appellant], van wie vaststaat dat zij de Nederlandse taal in het geheel niet, en de Engelse taal slechts gebrekkig beheerste, daaruit niet heeft kunnen of heeft hoeven te begrijpen dat zij met de mogelijkheid rekening had te houden dat de IND haar (in strijd met de gebruikelijke gang van zaken) acceptgiro's zou sturen waarvan zij Saxion dan op de hoogte had moeten stellen. 13. De conclusie luidt dat Saxion tegenover [appellant] is tekortgeschoten door de door [appellant] verschuldigde leges niet tijdig, binnen een in beginsel als fataal aan te merken termijn, te voldoen. Voor zover de grieven ertoe strekken dat het voorgaande door de rechtbank is miskend, treffen deze doel. De gestelde eigen schuld 14. In incidentele grief II handhaaft Saxion haar beroep op eigen schuld van [appellant] in de zin van artikel 6:101 BW: aan het aan de IND bekende adres is een acceptgiro en een herinnering verstuurd. [appellant] heeft die stukken niet ontvangen doordat zij daar toen niet meer woonde, terwijl zij haar verhuizing niet bij de gemeente heeft laten registreren. Ter zitting is wat dat aangaat gebleken dat het verzoek tot het verstrekken van een nieuwe verblijfsvergunning door [appellant] tijdig (op 3 augustus 2003) is gedaan, dat zij tegen het einde van die maand is verhuisd, dat haar vergunning vervolgens op 1 september afliep, en dat zij daags daarna (en kort na haar verhuizing) heeft geprobeerd die verhuizing te laten registreren. Dat is geweigerd omdat haar oude vergunning op dat moment een dag was verlopen, terwijl zij nog niet over een nieuwe kon beschikken. Voor zover een en ander al de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van enige omstandigheid die [appellant] kan worden toegerekend en in enigerlei mate aan de schade heeft bijgedragen, vereist de billijkheid, gelet op de ernst van de wederzijds gemaakte fouten, dat de schade geheel voor rekening van Saxion blijft. Hetzelfde geldt voor het verwijt dat [appellant] Saxion niet van een en ander op de hoogte heeft gesteld. Voorts valt niet in te zien dat het feit dat zij haar adreswijziging niet aan Saxion heeft doorgegeven - wat haar ten slotte ook nog wordt verweten - aan de schade heeft bijgedragen. De gevorderde schade 15. De schade is (eveneens) in incidentele grief II bestreden. Deze valt uiteen in een aantal onderdelen. 16. Voor een totaal van € 542,40 bestaat de vordering uit reiskosten die [appellant] (ten pleidooie onbestreden) heeft voldaan aan een adviseur die zij heeft moeten inschakelen om alsnog een nieuwe vergunning te verkrijgen. Dat onderdeel van de gevorderde is toewijsbaar. 17. De post visumkosten (€ 285,=) is in het geheel niet toegelicht of onderbouwd. In zoverre zal de vordering worden afgewezen en slaagt de grief. 18. Hetzelfde geldt voor een bedrag van € 2.625,=, onder de vermelding Evanku China Services. Hoewel dat op de weg van [appellant] had gelegen, heeft zij ook dit deel van het gevorderde op geen enkele wijze gespecificeerd of onderbouwd. Daarom zal ook deze schadecomponent worden afgewezen. In zoverre treft de grief eveneens doel. 19. Tenslotte is € 2.200,= gevorderd aan inkomstenderving over de periode vanaf het moment dat [appellant] haar inkomstenbron bij een Chinees restaurant is kwijtgeraakt tot aan het moment dat zij over een nieuwe schriftelijke verblijfsvergunning kon beschikken. Hiertegen is het specifieke verweer gevoerd (en evenzeer in incidentele grief II gehandhaafd) dat de gevolgen van de afwijzende beschikking al door de indiening van het bezwaarschrift worden opgeschort. De afwijzing dateert van 28 oktober 2003 en het bezwaar dateert van 25 november nadien, zodat de afwijzing volgens Saxion slechts een enkele maand gevolgen voor [appellant] heeft gehad. Dit onderdeel van de grief treft geen doel omdat [appellant] aannemelijk heeft gemaakt dat haar problemen met het handhaven van het werk dat ze deed en het verkrijgen van nieuw werk hun oorzaak niet vinden in het ontbreken van rechten, maar in het ontbreken van een document waaruit die rechten blijken. Voor het overige wordt dit onderdeel van de gevorderde schade - die de rechtbank in zijn geheel aannemelijk heeft geoordeeld en deels heeft toegewezen, en die het hof ook afdoende onderbouwd acht - niet gemotiveerd bestreden. Het bewijsaanbod 20. [appellant] zal niet worden toegelaten tot bewijslevering van de af te wijzen schadeposten omdat zij ter zake haar stelplicht heeft verzaakt. Conclusie in het incident en in de hoofdzaak 21. De incidentele vordering zal worden afgewezen, onder verwijzing van Saxion in de proceskosten van het incident (tariefgroep 1, 1 punt). Het hoger beroep in de hoofdzaak leidt tot vernietiging van de bestreden beslissing. De vordering van [appellant] zal worden toegewezen tot een bedrag van € 2.742,40 (2.200 + 542,40). In de hoofdzaak zullen de proceskosten worden gecompenseerd, gelet op de wijze waarin partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld. De beslissing Het gerechtshof: In het incident wijst het verzoek af; veroordeelt Saxion in de kosten van het geding in hoger beroep in het incident en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op nihil aan verschotten en € 632,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat; bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan nihil aan verschotten en € 632,-- voor geliquideerd salaris voor advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv.'' In de hoofdzaak vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Saxion tot betaling aan [appellant] van € 2.742,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde; bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep zal dragen. Aldus gewezen door mrs. Zandbergen, voorzitter, Rowel-van der Linde en Streppel, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 30 december 2008 in bijzijn van de griffier.