ECLI:NL:GHARN:2009:BI2161

arrest GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer: 200.005.894 arrest van de eerste civiele kamer van 31 maart 2009 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, advocaat mr A.T. Bolt te Arnhem, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DUSSELDORP BEHEER B.V., gevestigd te Lichtenvoorde, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, advocaat mr E.A. van der Dussen te Arnhem. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 november 2007 en 13 februari 2008 die de rechtbank Zutphen onder zaaknummer/rolnummer 88654 / HA ZA 07-921 tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser in conventie, verweerder in reconventie, en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: Dusseldorp Beheer) als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 [appellant] heeft bij exploot van 7 mei 2008 aan Dusseldorp Beheer aangezegd van het vonnis van 13 februari 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Dusseldorp Beheer voor dit hof. Daarbij heeft [appellant] tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en producties in het geding gebracht. Hij heeft aangekondigd te zullen vorderen dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen met veroordeling van Dusseldorp Beheer in de kosten van beide instanties. Bij mondelinge memorie van grieven heeft [appellant] overeenkomstig deze dagvaarding geconcludeerd. 2.2 Bij memorie van antwoord heeft Dusseldorp Beheer de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft harerzijds tegen het bestreden vonnis incidenteel hoger beroep ingesteld en daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht en eveneens bewijs aangeboden. Dusseldorp Beheer heeft geconcludeerd dat het hof: - in het principaal appel: het hoger beroep zal verwerpen en [appellant] in de kosten ervan zal veroordelen; - in het incidenteel appel: het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, onder aanvulling, wijziging of verbetering van gronden het door [appellant] in conventie gevorderde zal afwijzen en het door Dusseldorp Beheer in reconventie gevorderde zal toewijzen met veroordeling van [appellant] in de kosten van de eerste aanleg en die van het incidenteel appel. 2.3 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant] onder overlegging van producties verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof dat beroep zal verwerpen met veroordeling van Dusseldorp Beheer in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 2.4 Ter zitting van 19 januari 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. L.R. van Hee, advocaat te Zwolle, en Dusseldorp Beheer door mr. H. de Coninck-Smolders, advocaat te Amsterdam; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. [appellant] heeft voorafgaand aan de zitting aan de wederpartij en het hof de producties VI en VII doen zenden. Desgevraagd heeft mr. De Coninck-Smolders voornoemd ter zitting meegedeeld dat zij voldoende heeft kennisgenomen van die producties, dat zij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemt met het in het geding brengen van die producties zonder nadere maatregel door het hof. Vervolgens is aan mr. Van Hee voornoemd akte verleend van het in het geding brengen van die producties. 2.5 Tenslotte heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest op een dossier bepaald. 3 De vaststaande feiten De rechtbank heeft in haar vonnis van 13 februari 2008 onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. De onder 2.2 voorkomende vaststelling dat de appendix niet aan de enig aandeelhouder van Dusseldorp Beheer ter goedkeuring is voorgelegd, wordt bestreden door grief 1 in het principaal hoger beroep. Aangezien tegen de feitenvaststelling verder geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep voor het overige ook van de door de rechtbank als vaststaand aangemerkte feiten uitgaan. 4 Beoordeling van grief 1 in het incidenteel hoger beroep 4.1 In eerste aanleg heeft Dusseldorp Beheer tot haar verweer een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 14 september 2005 en het arrest van dit hof van 20 juni 2006, die tussen partijen in het eerder tussen hen gevoerde geding (hierna: het eerste geding) zijn gewezen. Dat verweer heeft de rechtbank bij het thans bestreden vonnis in rechtsoverweging 7.1 verworpen. Onder meer daartegen richt zich grief 1 in het incidenteel hoger beroep. 4.2 In het eerste geding heeft [appellant] betaling gevorderd van een bedrag van € 1.020.457, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. Aan die vordering heeft hij ten grondslag gelegd: a. dat Dusseldorp Beheer de managementovereenkomst (hierna: de overeenkomst) tussentijds beëindigd had zonder dat zich een van de gevallen voordeed waarin de overeenkomst haar daartoe het recht gaf; b. dat zij daarom de gefixeerde schadeloosstelling verschuldigd was die de overeenkomst daarvoor voorzag in het schadevergoedingsbeding van artikel 6.3 zoals dat volgens [appellant] als gevolg van de appendix moest worden gelezen; c. en dat Dusseldorp Beheer van het aldus verschuldigde slechts een deel had voldaan. Dusseldorp Beheer heeft daartegen onder meer aangevoerd dat de appendix (waarvan zij de geldigheid trouwens betwistte) in elk geval geen wijziging in het schadevergoedingsbeding had gebracht en dat de door haar gedane betaling van € 302.042,02 exclusief BTW (€ 287.997,02 exclusief BTW als schadeloosstelling en € 14.045,-- exclusief BTW als nabetaling over 2003 op grond van artikel 2.2 van de overeenkomst) geheel beantwoordde aan het ongewijzigde schadevergoedingsbeding en een meer dan redelijke vergoeding ter zake van de beëindiging van de overeenkomst opleverde. 4.3 In het vonnis van 14 september 2005 heeft de rechtbank zich allereerst de vraag gesteld of nakoming van de overeenkomst mét appendix voldoende grondslag bood voor de vordering van [appellant]. Zou dat immers niet het geval zijn, dan zou de tussen partijen omstreden geldigheid van de appendix niet nader hoeven te worden onderzocht. 4.4 In rechtsoverweging 7.10 werd vastgesteld dat de appendix strekte tot verlenging van de looptijd van de overeenkomst, maar dat partijen mogelijke consequenties daarvan voor de verdere inhoud van de overeenkomst zoals het schadevergoedingsbeding niet onder ogen hadden gezien en dat de appendix aldus een leemte vertoonde. De rechtbank oordeelde voorts dat Dusseldorp Beheer niet mocht verwachten dat [appellant] met de in de appendix geregelde verlenging van de overeenkomst akkoord zou gaan zonder enige ‘ontslagbescherming’. Anderzijds oordeelde de rechtbank dat [appellant] redelijkerwijs niet mocht verwachten dat Dusseldorp Beheer ermee instemde dat na totstandkoming van de appendix het schadevergoedingsbeding zou gaan luiden zoals door hem bepleit. 4.5 [appellant] stelt zich nu op het standpunt en de eerste rechter heeft hem daarin gevolgd dat de door hem in het eerste geding gevorderde gefixeerde schadevergoeding hem weliswaar bij het door het hof bekrachtigde vonnis van de rechtbank is ontzegd waarin hij berust maar dat de hem in artikel 6.1 van de overeenkomst gegeven ontslagbescherming hem ook na totstandkoming van de appendix bleef toekomen. Nu Dusseldorp Beheer de overeenkomst in strijd met die ontslagbescherming tussentijds heeft beëindigd, kan hij daarom vergoeding vorderen van de dientengevolge door hem daadwerkelijk geleden schade. Die schadevergoeding was volgens hem in het eerste geding niet aan de orde en er is door de rechtbank geen beslissing over gegeven waarvan het gezag van gewijsde hem thans zou kunnen worden tegengeworpen. 4.6 Het hof kan echter in de stukken van het eerste geding niet lezen dat de vordering van [appellant] daar een zo beperkte strekking had als hij thans verdedigt. Het is wel waar dat hij stelde dat hem een op een bepaalde manier te berekenen gefixeerde schadeloosstelling toekwam en hij berekende het gevorderde bedrag ook overeenkomstig het schadevergoedingsbeding zoals hij meende dat dat gelezen moest worden. Dat neemt echter niet weg dat de rechtbank, als zij dat standpunt niet deelde, had te onderzoeken of aan [appellant] desondanks op grond van de door hem aangevoerde en door de rechtbank juist bevonden feiten, met name het hiervoor onder ?4.2 onder ?a genoemde feit, het door hem gevorderde bedrag of een in goede justitie te bepalen (lager) bedrag diende te worden toegewezen. Er valt uit zijn processtukken ook niet duidelijk af te leiden dat hij dat niet wenste en dat hij slechts een oordeel wenste over de deugdelijkheid van zijn aanspraak op gefixeerde schadeloosstelling. 4.7 Zo heeft de rechtbank zijn vordering in elk geval ook niet verstaan. Want na rechtsoverweging 7.10, waarnaar hiervoor onder ?4.4 werd verwezen, vervolgt de rechtbank met rechtsoverweging 7.11 zoals in het thans bestreden vonnis onder 2.5 weergegeven: Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of de aan [appellant] uitgekeerde schadeloosstelling past binnen het kader van de managementovereenkomst en de uitleg van de appendix. Anders gezegd, mocht Dusseldorp Beheer er gerechtvaardigd op vertrouwen dat ondanks de overeengekomen verlenging van de managementovereenkomst zij kon volstaan met berekening van de gefixeerde schadeloosstelling tot 1 oktober

1. Anders gezegd, de rechtbank voelde zich, na te hebben beslist dat het standpunt van Dusseldorp Beheer over het schadevergoedingsbeding wel onjuist was, maar dat [appellant]s primaire standpunt toch ook niet kon worden gevolgd, wel degelijk geroepen te beoordelen waarop [appellant] ter zake van de onrechtmatige tussentijdse beëindiging van de overeenkomst dan wel aanspraak had en of aan die aanspraak met de door Dusseldorp Beheer gedane betaling voldaan was. En die laatste vraag heeft de rechtbank vervolgens in rechtsoverweging 7.12 bevestigend beantwoord door tot de conclusie te komen “dat [appellant] redelijkerwijs geen hogere ontslagvergoeding bij beëindiging per 1 januari 2004 had mogen verwachten” (sc. dan hij reeds had ontvangen). Die beslissing is dragend voor de destijds door de rechtbank op de vordering van [appellant] gegeven uitspraak en heeft gezag van gewijsde. 4.8 Die beslissing staat in de weg aan zijn huidige vorderingen zoals in rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis onder a. en b. weergegeven. Deze strekken immers beide tot verdere vergoeding van de schade die [appellant] door de onrechtmatige tussentijdse beëindiging van de overeenkomst geleden heeft, dat wil zeggen tot betaling van een hogere ontslagvergoeding. Daaruit volgt dat grief 1 in het incidenteel hoger beroep gegrond is en dat Dusseldorp Beheer het gezag van gewijsde tegen de vorderingen van [appellant] terecht heeft ingeroepen. 4.9 De vordering zoals in rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis onder b. weergegeven, strekt tot betaling van een bedrag gelijk aan 80% van de vergoeding overeenkomstig artikel 2.2 van de overeenkomst over de periode van 1 januari 2004 tot 1 oktober
2. Dat bedrag had volgens [appellant] moeten worden opgenomen in de gefixeerde schadeloosstelling over de niet voltooide oorspronkelijke looptijd van de overeenkomst. Met betrekking tot dit onderdeel van de vordering merkt het hof op dat het ook afgezien van het gezag van gewijsde afgewezen had moeten worden. De overeenkomst fixeert de schadeloosstelling immers op “80% van de managementvergoeding”. Het ligt voor de hand dat met “managementvergoeding” hier gedoeld wordt op de reguliere vergoeding waarop [appellant] had kunnen rekenen voor de werkzaamheden die hij als gevolg van een onrechtmatig ontslag niet heeft kunnen verrichten. Die reguliere vergoeding is de vergoeding overeenkomstig artikel 2.1 van de overeenkomst. Het ligt niet voor de hand en [appellant] kon zonder bijzondere aanwijzingen daarvoor waaromtrent niets gesteld is niet verwachten dat in die gefixeerde schadeloosstelling ook rekening gehouden zou moeten worden met inkomsten waarop hij in het geheel niet had kunnen rekenen omdat ze afhankelijk waren van de bedrijfsresultaten. Het hof is daarom van oordeel dat in artikel 6.2 van de overeenkomst onder “managementvergoeding” slechts te verstaan is de vergoeding ingevolge artikel 2.1 en niet ook de vergoeding ingevolge artikel 2.2 van de overeenkomst. 5 Beoordeling van grief 2 in het incidenteel hoger beroep 5.1 In eerste aanleg heeft Dusseldorp Beheer in reconventie gesteld dat [appellant] door haar in rechte te betrekken hoewel het gezag van gewijsde van de in het eerste geding genomen beslissingen zijn vordering bij voorbaat kansloos maakte, misbruik van procesrecht heeft gemaakt en jegens haar, Dusseldorp Beheer, onrechtmatig heeft gehandeld. Zij vorderde op die grond een verklaring voor recht van die strekking en [appellant]s veroordeling tot betaling van staatschade. Omdat de rechtbank het gezag van gewijsde ten onrechte ingeroepen achtte, kwam zij tot afwijzing van deze vorderingen waartegen grief 2 in het incidenteel hoger beroep opkomt. 5.2 Anders dan de rechtbank is het hof, zoals uit het in de vorige paragraaf overwogene volgt, van oordeel dat Dusseldorp Beheer het gezag van gewijsde terecht heeft ingeroepen. Dat betekent nog niet noodzakelijkerwijs dat de vordering van Dusseldorp Beheer toewijsbaar is. Indien tegen een vordering met succes het gezag van gewijsde van eerdere uitspraken ingebracht heeft kunnen worden, volgt daaruit nog niet dat ten tijde van het instellen van de vordering deze als op voorhand kansloos diende te worden beschouwd in die zin en in die mate dat het uitgangspunt van de vrije toegang tot de burgerlijke rechter daarvoor moet wijken. De vraag hoe ver het gezag van gewijsde strekt en of en in hoeverre het aan toewijzing van de ingestelde vordering in de weg staat, kan afhankelijk zijn (en was in dit geval ook afhankelijk) van uitleg van de eerdere uitspraken. Dat over die uitleg in redelijkheid verschillend gedacht kan worden, wordt in het onderhavige geding naar het oordeel van het hof treffend geïllustreerd door het feit dat de rechtbank er ook inderdaad anders over dacht. Op deze gronden verwerpt het hof deze grief. 6 Slotsom 6.1 Grief 1 in het principaal hoger beroep richt zich tegen een bepaald onderdeel van de feitenvaststelling door de rechtbank. Nu het hof op dat onderdeel het door de rechtbank vastgestelde feit niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, behoeft deze grief geen bespreking meer. 6.2 Uit het hiervoor in paragraaf ?4 overwogene volgt dat de rechtbank de in rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis onder a. en b. genoemde onderdelen van [appellant]s eis terecht, zij het op andere gronden dan waarop dat naar het oordeel van het hof had dienen te geschieden, heeft afgewezen. De tegen de door de rechtbank gebezigde gronden gerichte grieven 2 tot en met 8 in het principaal hoger beroep behoeven daarom geen bespreking meer. Hetzelfde geldt voor het nog niet besproken deel van grief 1 in het incidenteel hoger beroep. 6.3 De rechtbank heeft [appellant]s vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar geacht omdat de hoofdvorderingen werden afgewezen en daarom voor toewijzing geen plaats was. Daartegen richt zich grief 9 in het principaal hoger beroep, slechts toegelicht met verwijzing naar de tegen de afwijzing van de hoofdvorderingen gerichte grieven. Nu ook het hof tot afwijzing van de hoofdvorderingen komt, dient ook grief 9 te worden verworpen. 6.4 Grief 10 in het principaal hoger beroep en grief 3 in het incidenteel hoger beroep richten zich tegen de proceskostenbeslissing in conventie onderscheidenlijk reconventie en zijn beide slechts gemotiveerd met verwijzing naar de overige grieven. Nu deze grieven er niet toe leiden dat het hof in conventie of in reconventie tot een andere beslissing komt dan de rechtbank, falen ook deze twee grieven omtrent de proceskosten. 6.5 Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij verwezen worden in de kosten van het principaal hoger beroep. Nu in het incidenteel hoger beroep beide partijen deels in het ongelijk gesteld zijn, zal het hof de kosten daarvan compenseren. 7 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 13 februari 2008; veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dusseldorp Beheer begroot op € 5.264 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.390 voor griffierecht; compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. G. Mannoury, E.B. Knottnerus en F.W.J. Meijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2009.