ECLI:NL:GHARN:2009:BI5000

Arrest d.d. 28 april 2009 Zaaknummer 107.002.156 HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant] wonende te [woonplaats] appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. A.T. Bolt, kantoorhoudende te Arnhem, tegen Wijthmen Holding I BV, gevestigd te [woonplaats] geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Wijthmen, advocaat: mr. M.G.I.W. Teunis, kantoorhoudende te Zwolle. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 11 juli 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 5 oktober 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Wijthmen tegen de zitting van 23 oktober 2007. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal bekrachtigen het vonnis door de rechtbank Zwolle-Lelystad op 11 juli 2007, onder zaak/rolnummer 126276 HAZA 06-1364 tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde gewezen voor zover het betreft de veroordeling sub 5.1 en voor het overige te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, I voor recht te verklaren dat [appellant], bij brief van zijn raadsman d.d. 17 maart 2005, met recht is overgegeaan tot buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst c.q. de schuldigverklaring d.d. 16 september 2002; II voor recht te verklaren dat geïntimeerde, gelet op deze buitengerechtelijke vernietiging gehouden is om de somma van € 47.765,= (zegge: zevenenveertigduizend zevenhonderd vijfenzestig) vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten van [appellant] terug te betalen; III geïntimeerde te veroordelen om tegen bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen de somma van € 47.765,= (zegge: zevenenveertigduizend zevenhonderd vijfenzestig) alsmede te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf 1 april 2005 tot en met de dag der algehele voldoening; Met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties." Bij memorie van antwoord is door Wijthmen verweer gevoerd met als conclusie: "De grieven van [appellant] dienen te worden verworpen. Het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 11 juli 2007 dient - eventueel na aanvulling en/of verbetering der gronden - te worden bekrachtigd. [appellant] dient - uitvoerbaar bij voorraad - te worden veroordeeld om aan Wijthmen te betalen de volgens het gebruikelijke tarief te begroten kosten van de procedure in hoger beroep." Voorts heeft [appellant] een akte genomen en vervolgens heeft Wijthmen een antwoordakte genomen. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft zes grieven opgeworpen. De beoordeling De vaststaande feiten 1. De rechtbank heeft in het vonnis van 11 juli 2007 onder 2 (2.1 tot en met 2.5) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, behoudens ten aanzien van de preciseringen die in grief I zijn aangevoerd en die door Wijthmen als juist zijn erkend. Met in achtneming daarvan staat het volgende vast. 1.1. [betrokkene], de directeur van Wijthmen, heeft vanaf begin jaren negentig [appellant] gedurende een periode van 15 jaar financieel bijgestaan. Bij notariële akte d.d. 2 juni 1998 heeft [appellant] in verband met door hem geleende gelden aan Wijthmen het recht van hypotheek verleend op het aan hem in eigendom toebehorende perceel Zwarteweg 73 te Zwolle tot een bedrag van f 675.000,-. 1.2. Medio 2002 is [appellant] in financiële problemen geraakt waardoor er van tijd tot tijd achterstanden ontstonden in de betalingsverplichtingen ter zake van de hypothecaire geldlening. Op 14 mei 2002 heeft Wijthmen bij deurwaardersexploot aan [appellant] aangezegd tot openbare verkoop van het perceel Zwarteweg 73 te Zwolle over te zullen gaan. 1.3. Op 16 september 2002 heeft Wijthmen aan [appellant] een schriftelijk voorstel gedaan, waarin onder meer is vastgelegd dat [appellant] aan Wijthmen nog een bedrag van € 235.000,- verschuldigd was. Het hof komt hieronder terug op de (verdere) inhoud van dit voorstel. [appellant] is schriftelijk met dit voorstel akkoord gegaan. 1.4. Op 20 december 2004 heeft de Friesland Bank aan [appellant] een hypothecaire geldlening verstrekt, waarbij een bedrag van € 825.000,- als uitgangspunt fungeerde voor de hypotheekverstrekking. Met een deel van deze lening is Wijthmen integraal afgelost. Het geschil 2. [appellant] vordert - samengevat - voor recht te verklaren dat de overeenkomst, casu quo de schuldigverklaring, van 16 september 2002 bij brief van zijn raadsman van 17 maart 2005 met recht buitengerechtelijk is vernietigd en dat Wijthmen uit dien hoofde gehouden is tot een betaling van € 47.765,- vermeerderd met rente en kosten; alsmede veroordeling van Wijthmen tot betaling van genoemd bedrag, vermeerderd met rente en kosten. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd veroordeling tot meewerking aan doorhaling van de hypotheek door ondertekening van een volmacht. Laatst bedoelde vordering heeft de rechtbank toegewezen. Tegen die beslissing is geen incidenteel appel ingesteld, zodat deze buiten de rechtsstrijd in hoger beroep staat. De overige vorderingen heeft de rechtbank afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Daartegen keert zich het appel. Bespreking van de grieven 3. Hiervoor is reeds aangegeven dat de in grief I aangevoerde preciseringen van de vaststaande feiten door Wijthmen als juist zijn erkend. De grief slaagt dan ook, doch dit leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. 4. Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de schuldigverklaring als een vaststellingsovereenkomst aangemerkt dient te worden en verder, dat van vernietiging van een vaststellingsovereenkomst op grond van misbruik van omstandigheden niet snel sprake kan zijn, omdat daarmee geen recht wordt gedaan aan de strekking van een vaststellingsovereenkomst. 5. Het hof overweegt dat het tweede deel van de grief slaagt. Anders dan ten aanzien van een beroep op dwaling, valt ten aanzien van een beroep op misbruik van omstandigheden in de wetsgeschiedenis en jurisprudentie geen aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat daarvan bij een vaststellingsovereenkomst vanwege de bijzondere aard daarvan minder snel sprake kan zijn. Daarmee is het belang bij het eerste deel van de grief komen te ontvallen. Het gedeeltelijk slagen van de grief leidt evenwel op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. 6. De grieven III tot en met V komen op tegen de overwegingen van de rechtbank die hebben geleid tot verwerping van het beroep op misbruik van omstandigheden. Het hof zal deze grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken. 7. Gevorderd is dat voor recht zal worden verklaard dat [appellant] bij brief van zijn raadsman van 17 maart 2005 "met recht is overgegaan tot buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst c.q. de schuldverklaring d.d. 16 september 2002". De overige door de rechtbank afgewezen vorderingen bouwen daarop voort. Dit brengt mee dat, waar [appellant] in de toelichting op de onderhavige grieven heeft betoogd dat Wijthmen ook ná het aangaan van de rechtshandeling in september 2002 misbruik heeft gemaakt van omstandigheden, daaraan kan worden voorbijgegaan. Voor zover de gebeurtenissen van na september 2002 al als rechtshandelingen hebben te gelden, is van die rechtshandelingen immers noch buiten rechte de vernietiging ingeroepen, noch in rechte de vernietiging gevorderd. Mocht [appellant] (mede) hebben bedoeld te stellen dat ook omstandigheden van na september 2002 van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of bij het aangaan van de rechtshandeling in september 2002 misbruik is gemaakt van omstandigheden, dan is die opvatting onjuist. Bij de beoordeling van een beroep op misbruik van omstandigheden komt het enkel aan op omstandigheden bij het aangaan van de rechtshandeling, dus in dit geval: in september 2002 (vergl. HR 05-01-1996, NJ 1996/320). 8. De grieven III en V stuiten hier geheel op af , grief IV gedeeltelijk (het gestelde onder 17 van de memorie van grieven). 9. Grief IV strekt voor het overige ten betoge dat de rechtbank ten onrechte een aantal factoren buiten beschouwing heeft gelaten bij haar oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat hetgeen Wijthmen wist omtrent de omstandigheden van [appellant] haar van het bevorderen van de rechtshandeling had behoren te onthouden. Het betreft de volgende factoren:

1. a)dat [appellant] bij [betrokkene] heeft geprotesteerd tegen de vaststelling van de schuld op € 235.000,- en met name tegen de daaraan ten grondslag liggende posten, alsmede de renteverhoging;
2. b)dat [appellant] de hypothecaire geldlening niet bij een derde kon oversluiten;
3. c)dat [betrokkene] heel goed op de hoogte was van de financiële positie van [appellant]. 10. Het hof zal eerst onderzoeken of de gestelde factoren afdoende zijn onderbouwd en tussen partijen vaststaan. Ad
4. a)Als niet voldoende betwist (vergl. conclusie van dupliek sub 6) staat vast dat [appellant] bezwaar heeft gemaakt tegen enkele posten in de opstelling van 16 september 2002. Ad
5. b)Voor zover [appellant] met zijn stelling dat de rechtbank heeft miskend dat Van hij de hypothecaire lening niet bij een derde kon oversluiten, mocht hebben bedoeld dat dit reeds in september 2002 was gebleken en dat Wijthmen daarvan op de hoogte was, heeft hij dit in het licht van de betwisting daarvan door Wijthmen onvoldoende onderbouwd. De enige onderbouwing die hij op dit punt geeft, heeft immers betrekking op gebeurtenissen in oktober/november 2002 (memorie van grieven sub 12). Aldus is hier geen sprake van een factor die de rechtbank miskend kan hebben. Ad
6. c)Wijthmen heeft niet (voldoende) betwist dat [betrokkene] op de hoogte was van de financiële positie van [appellant], zodat dit als vaststaand moet worden aangenomen. 11. Thans zal het hof bespreken of de factoren onder
7. a)en
8. c)door de rechtbank zijn miskend, in die zin dat indien ook met deze factoren rekening wordt gehouden, het beroep op misbruik van omstandigheden heeft te slagen. Daartoe zal het hof weergeven onder welke omstandigheden de rechtshandeling van september 2002 tot stand is gekomen en wat deze rechtshandeling inhoudt. 12. Tussen partijen staat als niet (voldoende) weersproken vast dat [appellant] zijn verplichtingen uit hoofde van de door Wijthmen verstrekte financiering niet nakwam. Door Wijthmen is om die reden de openbare verkoop van het verhypothekeerde perceel aangezegd. Voorts staat vast dat naar aanleiding van deze situatie overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden en dat [appellant] zich in dat overleg liet bijstaan door zijn adviseur [adviseur]. Verder staat vast dat de heer [betrokkene] van Wijthmen op de hoogte was van de benarde financiële positie van [appellant], op wiens huurinkomsten beslag was gelegd. Als niet weersproken staat voorts vast dat [appellant] en [betrokkene] beide zakenman zijn. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden heeft Wijthmen aan [appellant] het voorstel van 16-09-2002 gedaan. In dit handgeschreven stuk (productie 7 inleidende dagvaarding) becijfert [betrokkene] de door [appellant] aan Wijthmen verschuldigde hoofdsom op € 235.000,-, stelt hij de rente per 01-10-2002 op 7% en formuleert hij een aflossingsschema en een aantal nadere voorwaarden. Eén van die voorwaarden houdt in dat als [appellant] in de periode tot 31-12-2004 herhaaldelijk in gebreke blijft, hij zich verplicht tot verkoop van het perceel Zwarteweg 73 te Zwolle aan Wijthmen voor de prijs van € 325.000,-. [appellant] heeft bij ongedateerd schrijven (naar het hof begrijpt: van september 2002) zich akkoord verklaard met bovenomschreven voorstel (productie 8 bij inleidende dagvaarding). 12.1. [appellant] stelt thans dat Wijthmen misbruik heeft gemaakt van omstandigheden. Wijthmen heeft, zo vat het hof de stellingen van [appellant] samen, de totstandkoming van de rechtshandeling bevorderd, terwijl zij wist dat [appellant] het niet eens was met de vaststelling van de hoogte van de hoofdsom, de rente en het kooprecht voor een bedrag ruim onder de marktwaarde; terwijl zij voorts, gegeven haar bekendheid met de benarde financiële positie van [appellant], geweten moet hebben dat [appellant] slechts met het voorstel akkoord ging, omdat hij geen andere keus had. 13. Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat iemand zich in een economische dwangpositie bevindt nog niet voldoende is om misbruik van omstandigheden aanwezig te achten (vergl. T-M, Parl. Gesch. boek 3, p. 207 en, onder het oude recht: HR 2 november 1979, NJ 1980/429). Hiervoor is nodig dat van de omstandigheden waarin het slachtoffer verkeert, door de wederpartij misbruik is gemaakt. Misbruik is aanwezig indien de wederpartij weet of moet begrijpen dat het slachtoffer door de bijzondere omstandigheden gedwongen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden (artikel 3: 44 lid 4 BW). 13.1. Voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden is niet noodzakelijkerwijs vereist dat het slachtoffer nadeel lijdt door de rechtshandeling. Aanwezigheid, aard en omvang van nadeel zullen echter wel een belangrijke rol spelen in het kader van de vraag of de wederpartij zich van het bevorderen van de rechtshandeling had behoren te onthouden. (MvA II, Parl. Gesch. boek 3, p. 213 en HR 9 januari 2004, NJ 2004/141). 13.2. De facto is hier sprake van een situatie waarin een zakelijk krediet niet correct werd afgelost en de kredietverstrekker gerechtigd was tot executie van haar zekerheden. In plaats van de executie door te zetten, heeft de kredietverstrekker (Wijthmen) een voorstel gedaan aan de kredietnemer, [appellant]. [appellant] bevond zich toentertijd weliswaar in een benarde financiële positie, maar - zoals hiervoor sub 10b reeds is vastgesteld - gesteld noch gebleken is dat [appellant] in september 2002 niet kon uitwijken naar een andere financier en dat hij in zoverre dus geen andere keus had dan het voorstel van Wijthmen te accepteren, of de openbare verkoop door te laten gaan. Vaststaat dat Wijthmen in het genoemde voorstel een aantal bepalingen heeft opgenomen die haar positie verstevigen en dus in zoverre nadelig zijn voor [appellant]. Het gaat hier met name om het verhogen van de hoofdsom met een aantal door Wijthmen gepretendeerde en door [appellant] bestreden vorderingen, het bedingen van een hogere rente en een extra zekerheid in de vorm van een kooprecht. Daar staat echter tegenover dat Wijthmen heeft verwezen naar de - in zoverre niet betwiste - verklaring van [betrokkene], inhoudende - voor zover hier van belang - dat het voorstel voor [appellant] ook uitstel van aflossing tot en met december 2004 inhield, met als gevolg dat daardoor financiële ruimte vrijkwam van ruim € 2.000,- per maand. Deze verklaring vindt in dit opzicht ook steun in de tekst van het voorstel. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen alle hiervoor weergegeven omstandigheden niet de conclusie dat Wijthmen misbruik heeft gemaakt van omstandigheden. In het bijzonder draagt aan dit oordeel bij dat van een economische dwangpositie onvoldoende is gebleken, dat beide partijen zakelijk opereerden en dat tegenover de - niet als excessief te kwalificeren - nadelen voor [appellant] ook het voordeel stond dat de executie van het bedrijfspand werd voorkomen en dat de financiering met uitstel van de aflossingsverplichting tot 1 januari 2005 kon worden voortgezet. De grief leidt niet tot vernietiging. 14. Grief VI mist naast de voorgaande grieven zelfstandige betekenis en treft dan ook geen doel. 15. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt verworpen als zijnde te algemeen geformuleerd dan wel, voor zover beoogd is bewijs bij te brengen van omstandigheden rond de oversluiting van de hypotheek naar de Friesland Bank in november/december 2004, niet ter zake dienende. De slotsom 16. Het appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (geliquideerd salaris: 1 1/2 punt in tarief IV). De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het bestreden vonnis van 11 juli 2007, onder verbetering van gronden; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Wijthmen op € 1.435,-- aan verschotten en € 2.446,50 aan geliquideerd salaris van de advocaat; verklaart de proceskostenveroordeling in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Tjallema, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 april 2009 in bijzijn van de griffier.