ECLI:NL:GHARN:2009:BJ5415

Arrest d.d. 11 augustus 2009 Zaaknummer 107.002.090/01 HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres in vrijwaring, hierna te noemen: [appellante], toevoeging, advocaat: onttrokken (voorheen: mr. A.T. Bolt, kantoorhoudende te Arnhem), thans mr. G.N.S. Crone, kantoorhoudende te Almere, tegen [geïntimeerde]., gevestigd te [plaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in vrijwaring, hierna te noemen: [geïntimeerde], niet verschenen. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 28 maart 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 27 juni 2007 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 25 september 2007. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "te vernietigen het vonnis van 28 maart 2007 gewezen door de rechtbank Zwolle-Lelystad onder zaaknummer 116 2350 / HA ZA 06-38. en opnieuw recht doende: [appellante] het gerechtshof verzoekt om de besloten vennootschap [geïntimeerde]. te veroordelen om aan [appellante] te betalen datgene waartoe [appellante] als gedaagde in de hoofdzaak van de procedure bij de rechtbank Zwolle-Lelystad onder rolnummer 116235 / HA ZA jegens [betrokkene] is veroordeeld inclusief de kosten, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure." Vervolgens heeft [appellante] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellante] heeft geen expliciete, afzonderlijk genummerde grieven opgeworpen. De beoordeling 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.7) van genoemd vonnis d.d. 28 maart 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. 2. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, staat in deze zaak het volgende vast. 2.1. [betrokkene] en [appellante] hebben op 21 april 2005 respectievelijk 13 mei 2005 een koopovereenkomst getekend met betrekking tot de verkoop van het appartementsrecht van [betrokkene] aan het Groenhof 117 te Almere. 2.2. Op grond van de koopovereenkomst diende [appellante] uiterlijk op 19 mei 2005 een bankgarantie te stellen dan wel een waarborgsom te storten. In de koopovereenkomst was tevens de ontbindende voorwaarde opgenomen dat de overeenkomst door [appellante] zou kunnen worden ontbonden, indien niet uiterlijk op 12 mei 2005 een financiering was verkregen. Beide termijnen heeft [appellante] zonder (voor)overleg met [betrokkene] gewijzigd naar 26 mei 2005. 2.3. Het passeren van de akte van levering diende op 1 juni 2005 plaats te vinden. 2.4. Bij fax van 25 mei 2005 heeft o.g. Zuiderzee B.V. (hierna: Zuiderzee), de bemiddelaar van [appellante], aan [geïntimeerde], de makelaar van [betrokkene], bericht: "Hierbij bevestig ik naar aanleiding van het telefonisch onderhoud hedenmiddag dat afgesproken is dat er morgen, 26 mei, wederom telefonisch contact zal worden gehouden. Dit inzake de gevraagde verlenging van de ontbindende voorwaarden en bankgarantie tot en met 10 juni aanstaande. Zoals telefonisch besproken zijn er wat complicaties opgetreden tijdens de aanvraag bij de geldverstrekker waardoor wij om de aanvraag te completeren meer tijd nodig hebben." 2.5. Bij schrijven van 30 mei 2005 heeft [geïntimeerde] [appellante] "in gebreke gesteld" voor het niet nakomen van de verplichting tot het storten van de waarborgsom dan wel het afgeven van een bankgarantie. 2.6. Bij faxbericht van 2 juni 2005 heeft Zuiderzee aan [geïntimeerde] bericht: "Onlangs ontving ik een schrijven van uw kantoor met betrekking tot het ingebreke stellen van de koper. Hier gaan wij echter niet mee akkoord daar wij op 25 mei jl. een fax hebben gestuurd waarin aangegeven wordt dat de financiering niet op tijd rond zou zijn. Dit in verband met onverwachte complicaties tijdens de financieringsaanvraag. Wij hebben namens de koper aangegeven, vóór het verstrijken van de termijn voor de ontbindende voorwaarden, dat er meer tijd benodigd is en wel tot en met 10 juni aanstaande. Bijgevoegd vindt u de fax zoals wij deze verstuurde, inclusief de daarbij behorende faxbevestiging. Ik hoop u hier voldoende mee te hebben geïnformeerd en zie deze, wellicht per abuis gemaakte fout, graag spoedig gecorrigeerd" 2.7. [geïntimeerde] heeft hierop bij faxbericht van 2 juni 2005 als volgt gereageerd: "Met de nodige verbazing heb ik kennis genomen van de fax welke ik vandaag van u heb ontvangen. De daarin besproken fax van 25 mei jl. heb ik inderdaad van u ontvangen, waarin u aangeeft dat er eventueel nog enige vertraging zou zijn met betrekking tot de financiering van uw cliënt mevrouw [appellante]. Op dezelfde dag heb ik telefonisch contact met u gezocht en verzocht om meer informatie met betrekking tot de reden voor de vertraging mede in verband met de reeds eerdere verleende uitstel van de ontbindende voorwaarden financiering. U kon mij deze informatie niet verstrekken en u stelde zelf voor dat ik de volgende dag, 26 mei, zou worden teruggebeld door de behandelaar van de hypotheek van uw cliënt alvorens we dit met de verkoper zouden bespreken en een eventueel verzoek tot nogmaals uitstel van de ontbindende voorwaarden financiering aan hen zouden voorleggen. Wij hebben echter geen telefoontje van u noch uw collega mogen ontvangen alsmede geen faxbericht met een eventueel verzoek tot ontbinding van de koopovereenkomst conform artikel 19 van de getekende koopovereenkomst. (...)" 2.8. Op 3 juni 2005 heeft [geïntimeerde] [appellante] "in gebreke gesteld" voor het niet nakomen van de verplichting tot het meewerken aan de notariële eigendomsoverdracht. 2.9. Bij fax van 10 juni 2005 heeft Zuiderzee aan [geïntimeerde] nogmaals om uitstel van de ontbindende voorwaarden verzocht. Tevens gaf Zuiderzee daarbij aan dat indien deze verlenging niet verleend kon worden, [appellante] met deze fax "gebruik maakte van de ontbinding". 2.10. Bij fax van 21 juni 2005 heeft Zuiderzee namens [appellante] nog een beroep op ontbinding van de koopovereenkomst gedaan. 2.11. Bij schrijven van 28 juni 2005 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] bevestigd dat vanwege de tekortkomingen van [appellante] de koopovereenkomst is ontbonden. 2.12. Bij schrijven van 25 juli 2005 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] meegedeeld dat [betrokkene] aanspraak maakt op de contractuele boete van art. 13.2 van de koopovereenkomst ten bedrage van € 15.900,-, te vermeerderen met kosten van vergoeding en verhaal. 3. Bij genoemd vonnis van 28 maart 2007 heeft de rechtbank in de hoofdzaak tussen [betrokkene] en [appellante] geoordeeld dat [betrokkene] op grond van de koopovereenkomst gerechtigd is een beroep te doen op de boeteclausule en voorts de beslissing omtrent het beroep van [appellante] op matiging van de boete aangehouden. 4. In de vrijwaringszaak tussen [appellante] en [geïntimeerde] heeft [appellante] gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan haar te betalen al datgene waartoe [appellante], als gedaagde in de hoofdzaak, jegens [betrokkene] wordt veroordeeld. [appellante] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door haar, [appellante], die niet werd bijgestaan door een makelaar, niet te beschermen door:

1. a)een redelijke ontbindingstermijn in de koopovereenkomst op te nemen en;
2. b)haar tijdig en op juiste wijze op de hoogte te stellen van het verstrijken van enige ontbindingstermijn, terwijl [geïntimeerde] hiertoe als enig makelaar op grond van de redelijkheid en billijkheid jegens haar gehouden was. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld, op welke grond zij de vordering van [appellante] heeft afgewezen. 5. Naar het oordeel van het hof bevat de memorie van grieven, zoals deze redelijkerwijs dient te worden verstaan, een grief tegen voormeld oordeel van de rechtbank. Ter onderbouwing van deze grief stelt [appellante] (onder meer) het volgende: - [appellante] had geen eigen makelaar. Zuiderzee was haar hypotheekadviseur. [geïntimeerde] was derhalve de enige makelaar. Op grond van de redelijkheid en billijkheid had [geïntimeerde] [appellante] dienen te beschermen en niet alleen de belangen van [betrokkene] dienen te behartigen. - Het is onrechtmatig om de ontbindingsvoorwaarde te stellen op maar twee weken vanaf de ondertekening door [betrokkene]. - [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de faxbrief van 25 mei 2005. Had [geïntimeerde] dit wel gedaan, dan was de koopovereenkomst direct ontbonden geworden. - De inhoud van de brief van [geïntimeerde] d.d. 2 juni 2005 is onrechtmatig jegens [appellante]. Kern van het verwijt dat [appellante] aan [geïntimeerde] maakt, is dat [geïntimeerde] heeft nagelaten haar te beschermen, in welk verband zij een beroep doet op de redelijkheid en billijkheid. 6. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Nu [geïntimeerde] optrad als makelaar voor [betrokkene], behoorde het tot haar taak om haar belangen te behartigen. Bovendien werd [appellante] bijgestaan door Zuiderzee, die weliswaar geen makelaar is, maar wel deskundig geacht mag worden op het terrein van koop en financiering (zie de incidentele conclusie tot vrijwaring van [appellante], punt 26). Onder deze omstandigheden bieden de redelijkheid en billijkheid geen grond voor een verplichting van [geïntimeerde] om de belangen van [appellante] te behartigen. Mede in het licht van de op 25 mei 2005 tussen [geïntimeerde] en Zuiderzee gemaakte afspraak (zie hiervoor onder 2.4), had het op de weg van [appellante] zelf gelegen de ontbinding in te roepen. Reeds hierop stuit de vordering van [appellante] af. 7. Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende 8. De stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door de termijn van de ontbindende voorwaarde op twee weken vanaf 13 mei 2005 te stellen, snijdt naar het oordeel van het hof reeds hierom geen hout, dat tussen partijen vaststaat dat [appellante] die datum (26 mei 2005) zelf in het contract heeft opgenomen (zie hiervoor onder 2.2). 9. De stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de faxbrief van Zuiderzee d.d. 25 mei 2005, dient te worden verworpen, nu uit het hiervoor onder 2.4 geciteerde faxbericht van Zuiderzee d.d. 25 mei 2005 blijkt dat Zuiderzee namens [appellante] in een telefoongesprek op 25 mei 2005 naar aanleiding van de gevraagde verlenging van de ontbindende voorwaarden en bankgarantie tot en met 10 juni 2005 met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat er de volgende dag, 26 mei, wederom telefonisch contact zou zijn. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] uit de aldus gemaakte afspraak redelijkerwijs moeten afleiden dat [geïntimeerde] niet zonder meer akkoord ging met de gevraagde verlenging van de termijn van de ontbindende voorwaarden tot en met 10 juni 2005, doch dat dit afhankelijk was van hetgeen uit het op 26 mei 2005 te houden telefonisch contact zou volgen. Gesteld noch gebleken is dat het afgesproken contact tussen Zuiderzee en [geïntimeerde] op 26 mei 2005 heeft plaatsgevonden. 10. De stelling van [appellante] dat de inhoud van de brief van [geïntimeerde] d.d. 2 juni 2005 onrechtmatig is jegens [appellante], dient eveneens te worden verworpen. Uit het vorenoverwogene volgt immers dat [appellante] er redelijkerwijs niet van uit heeft mogen gaan dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met de gevraagde verlenging van de ontbindende voorwaarden tot en met 10 juni 2005. Anders dan Zuiderzee in het slot van haar faxbericht d.d. 25 mei 2005 schrijft (geciteerd onder 2.6), is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake van een "wellicht per abuis gemaakte fout" van [geïntimeerde]. Een en ander wordt naar het oordeel van het hof correct uitgelegd en verwoord door [geïntimeerde] in de onderhavige faxbrief van 2 juni 2005. Van de door [appellante] gestelde onrechtmatigheid is naar 's hofs oordeel dan ook geen sprake. De slotsom 11. Het vonnis d.d. 28 maart 2007 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis d.d. 28 maart 2007 waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en nihil aan geliquideerd salaris voor de advocaat. Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 augustus 2009 in bijzijn van de griffier.