ECLI:NL:GHARN:2009:BM3517

GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 104.003.220 (zaaknummer rechtbank 133550/HA ZA 05-2038) arrest van de tweede civiele kamer van 28 april 2009 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, tegen: 1. [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], 2. [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. J.M.W. Werker. 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 8 februari 2006, 7 juni 2006 en 25 oktober 2006 die de rechtbank Arnhem tussen principaal appellant (hierna te noemen: [appellant]) als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en principaal geïntimeerden (hierna te noemen: tezamen geïntimeerden en ieder apart [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]) als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie, heeft gewezen. Van de vonnissen van 7 juni 2006 en 25 oktober 2006 is een kopie aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in hoger beroep 2.1 [appellant] heeft bij exploot van 19 januari 2007 [geïntimeerden aangezegd van de vonnissen van 8 februari 2006, 7 juni 2006 en 25 oktober 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht. Hij heeft zijn eis vermeerderd, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen met instandhouding van hetgeen in conventie is toegewezen en in reconventie is afgewezen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, - de vordering in conventie alsnog geheel zal toewijzen; - de vordering in reconventie geheel zal afwijzen; - [geïntimeerden] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. 2.3 Daarop hebben [geïntimeerden] bij memorie van antwoord de grieven bestreden, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Bij dezelfde memorie hebben zij incidenteel beroep ingesteld tegen de vonnissen van 8 februari 2006, 7 juni 2006 en 25 oktober 2006 en hun eis (deels voorwaardelijk) vermeerderd en gewijzigd. Zij hebben in het principaal en in het incidenteel beroep geconcludeerd dat het hof [appellant] in zijn grieven niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze zal verwerpen en, zonodig onder verbetering van gronden, de bestreden vonnissen zal vernietigen, met instandhouding van hetgeen in conventie is afgewezen en in reconventie is toegewezen, en opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, - de vordering in conventie alsnog geheel zal afwijzen; - de vordering in reconventie geheel zal toewijzen, met inachtneming van de (deels voorwaardelijke) wijziging/vermeerdering van eis; - [appellant] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. 2.4 Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep de grieven van [geïntimeerden] bestreden, alsmede zijn eis in conventie vermeerderd. Hij heeft geconcludeerd dat het hof: - in het incidenteel beroep: [geïntimeerden] in hun vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel beroep; - in het principaal beroep: [appellant]’ gewijzigde vordering in conventie integraal zal toewijzen, onverminderd het bij memorie van grieven in principaal beroep gevorderde. 2.5 Daarop hebben [geïntimeerden] zich bij ‘antwoordmemorie vermeerdering van eis’ tegen de eisvermeerdering van [appellant] verzet vanwege het stadium waarin deze vermeerdering is gedaan. Subsidiair hebben zij inhoudelijk verweer tegen de eisvermeerdering gevoerd en ter zake bewijs aangeboden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de eisvermeerdering zal afwijzen en zij hebben voor het overige gepersisteerd. 2.6 [appellant] heeft zich vervolgens bij akte uitgelaten over de bezwaren van [geïntimeerde] tegen zijn eisvermeerdering. 2.7 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3. De vaststaande feiten 3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de navolgende feiten vast. 3.2 Partijen wonen allen aan de [Dijk] te [woonplaats]. Zij zijn daar eigenaar van verschillende percelen grond, [appellant] van perceel (kadastraal bekend gemeente [B.]) L104, [geïntimeerde 1] van perceel L125 en L127, en [geïntimeerde 2] van perceel L126. De percelen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] enerzijds en het perceel van [appellant] anderzijds worden gescheiden door de [Dijk] en liggen ongeveer tegenover elkaar. De percelen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] liggen aan de rivierzijde, het perceel van [appellant] niet. Alle partijen hebben hun uitrit naar de dijk. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben hun uitrit gemeenschappelijk. De uitritten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] enerzijds en die van [appellant] anderzijds komen vrijwel tegenover elkaar op de [Dijk] uit. De uitrit van [appellant] - hierna ook ‘de weg’ te noemen - loopt langs de zuidwestgrens van zijn perceel en langs zijn woning door naar de noordwestgrens van zijn perceel waar zij uitmondt op de [straat]. 3.3 Ten nutte van (onder meer) de huidige percelen van [geïntimeerde 1] en ten laste van het huidige perceel van [appellant] is in 1934 een erfdienstbaarheid gevestigd. Deze erfdienstbaarheid is krachtens akte van toedeling van 12 december 1983 als onderdeel van de ruilverkaveling ['naam'] als volgt opnieuw gevestigd: ‘Ten behoeve van de kavels BSD L 124, L 125, L 127 en ten laste van de kavel BSD L 104 wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van weg om te komen en te gaan van en naar de [straat], naar en van de heersende kavels uit te oefenen op de minst bezwarende wijze, als omschreven in [de] akte [uit 1934], waarbij de kosten van het onderhoud van die weg bij helfte ten laste komen van de eigenaar van de lijdende kavel en bij helfte ten laste van de eigenaars van de heersende kavels.’ 3.4 In 1934 is ten laste van het huidige perceel van [appellant] tevens een erfdienstbaarheid ten behoeve van het huidige perceel van [geïntimeerde 2] gevestigd. Ook deze erfdienstbaarheid is ter gelegenheid van voornoemde ruilverkaveling opnieuw gevestigd, en wel als volgt: ‘Ten behoeve van de kavel BSD L 126 en ten laste van de kavel BSD L 104 wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van uitweg om te komen van en te gaan naar de [straat] naar en van de heersende kavel, uit te oefenen langs de zuidwestzijde van de lijdende kavel, met bepaling dat de weg niet mag worden bereden met motorrij- of voertuigen alzo wel met rij- en voertuigen met paarden bespannen en dat op de weg aanwezige reeds gestelde of nog te stellen hekken na gebruik moeten worden gesloten, zoals reeds is omschreven en vastgesteld in de akte [uit 1934].’ 3.5 Het parcours van de beide erfdienstbaarheden loopt over de weg van [appellant]. [appellant] heeft deze weg in 2003 op eigen kosten laten asfalteren. 3.6 [appellant] heeft zijn perceel in 2001 in eigendom verkregen. [geïntimeerde 1] is sinds 1975 eigenaar van zijn percelen en oefent hierop een agrarisch bedrijf uit. [geïntimeerde 2] is sinds 1971 eigenaar van zijn perceel. Hij heeft op dit perceel een huis met atelier, waar hij zijn beroep als kunst- en portretschilder uitoefent. Daarnaast houdt [geïntimeerde 2] als hobby twee tot zes schapen. 3.7 Omstreeks begin 2004 heeft [appellant] bij de toegang van de weg vanuit de [straat] een ijzeren hek geplaatst waarvan de beide uiteinden zijn bevestigd aan gemetselde pilaren. Het hek kan alleen elektronisch worden geopend, hetzij door middel van een afstandsbediening, hetzij door middel van het intoetsen van een code op een van de pilaren. In de verdere loop van 2004 heeft [appellant] eveneens een ijzeren hek bij de toegang van de weg vanuit de[Dijk] geplaatst. Dit hek is met de hand te openen. 3.8 Zowel op de[Dijk] als op de [straat] geldt eenrichtingsverkeer, op de[Dijk] noordoostwaarts en op de [straat] zuidwestwaarts. De[Dijk] is zeer smal, vanuit de percelen van de partijen gezien in de richting van de dorpskern van [woonplaats] zelfs zo smal dat een personenauto een fietser er slechts met moeite kan passeren. Daarnaast is het naar rechts indraaien vanuit de[Dijk] naar de percelen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zonder aangrenzende grond van derden te moeten berijden met een grote personenauto minst genomen lastig te noemen en met een kleine vrachtauto of (landbouw)trekker met aanhanger vrijwel onmogelijk. 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het hof stelt voorop dat, voor zover het principaal beroep van [appellant] en het incidenteel beroep van [geïntimeerden] zijn gericht tegen het tussenvonnis van 8 februari 2006, [appellant] en [geïntimeerden] in hun beroep niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard, aangezien zij tegen dat vonnis geen grieven hebben aangevoerd. 4.2 Partijen twisten over de inhoud en de toegestane wijze van gebruik van de beide erfdienstbaarheden. Zij hebben in dat kader in eerste aanleg over en weer diverse vorderingen ingesteld. De daarop door de rechtbank gegeven beslissingen worden in hoger beroep door partijen over en weer aangevochten. Het gaat om de navolgende beslissingen: in conventie:

1. a)de afwijzing van [appellants'] vordering tot verklaring voor recht dat [appellant] gerechtigd is zijn erf zowel aan de [straat] als aan de[Dijk] af te sluiten met een hekwerk, welke hekwerken zijn te openen op de wijze als omschreven onder punt 78 van de inleidende dagvaarding (bij memorie van grieven onder punt 35 heeft [appellant] bij wijze van eiswijziging een alternatief voor deze wijze van openen geboden);
2. b)de verklaring voor recht dat [geïntimeerde 2] de weg niet mag (laten) berijden met motorvoertuigen;
3. c)de verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] slechts op de voor [appellant] minst bezwarende wijze gebruik mogen maken van hun recht van erfdienstbaarheid, wat onder meer inhoudt dat zij geen onnodig lawaai mogen veroorzaken, rustig moeten rijden, niet onnodig mogen stoppen op de weg anders dan voor het openen en sluiten van de hekken, en vervuiling die zonder inachtneming van het nieuwe asfalt-wegdek overmatig genoemd kan worden, moeten opruimen;
4. d)de verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in die zin ‘aansprakelijk zijn’ voor de wijze waarop bezoekers van hun erf gebruik maken van het recht van erfdienstbaarheid dat, indien bezoekers of leveranciers zich aan een overschrijding van het minst bezwarende gebruik (als bedoeld onder
5. c)schuldig maken, daarmee inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van [appellant], welke inbreuk, indien deze in het kader van de uitoefening van de erfdienstbaarheden plaatsvindt, geacht wordt door de eigenaar van het desbetreffende heersende erf te zijn begaan, dat wil zeggen [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2];
6. e)het verbod aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om gebruik te maken van het dienend erf, anders dan op de minst bezwarende wijze (als bedoeld onder c), zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per overtreding, tot een maximum van € 10.000,--;
7. f)het bevel aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om na het gebruik van de uitweg het hekwerk aan de [Dijk] meteen te sluiten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-per overtreding, tot een maximum van € 10.000,--;
8. g)de afwijzing van [appellants'] vordering tot vergoeding van de kosten van het hek aan de [Dijk] en van de asfaltering; in reconventie:
9. h)de verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] beiden gerechtigd zijn de uitweg over het erf van [appellant] te berijden met voertuigen (met uitzondering - wat [geïntimeerde 2] betreft - van motorvoertuigen) en wel ongeacht of deze al dan niet via de [Dijk] van of naar hun erf kunnen komen;
10. i)het bevel aan [appellant] om de rechten van erfdienstbaarheid (als geformuleerd onder
11. h)niet te belemmeren, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per overtreding, tot een maximum van € 10.000,--;
12. j)de afwijzing van de vordering van [geïntimeerden] tot verklaring voor recht dat [appellant] enkel gerechtigd is zijn erf met een hekwerk aan de [straat] en de [Dijk] af te sluiten, indien deze hekwerken op eenvoudige wijze middels sensoren (als omschreven onder punt 18 van de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie) automatisch worden geopend en gesloten. 4.3 [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] hebben bij memorie van antwoord in het principaal beroep hun eis (deels voorwaardelijk) vermeerderd en gewijzigd, en wel als volgt. (
13. i)[geïntimeerde 2] vordert, voor het geval de grieven 2 en 3 in het incidenteel beroep niet zouden slagen, dat de weg op grond van artikel 5:57 BW zal worden aangewezen als noodweg ten dienste van zijn erf, in die omstandigheden waarbij dit erf voor de, met de normale exploitatie van dat erf samenhangende vervoersmiddelen niet (goed) bereikbaar is. (
14. ii)[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wijzigen hun oorspronkelijke vordering tot verklaring voor recht dat zij beiden gerechtigd zijn de uitweg over [appellant]’ erf te ‘berijden’ met alle voertuigen ongeacht of deze al dan niet via de [Dijk] van of naar hun erf kunnen komen, in een vordering tot verklaring voor recht dat zij beiden gerechtigd zijn de uitweg over [appellant]’ erf te ‘belopen dan wel te berijden met alle voertuigen’, ongeacht of deze al dan niet via de [Dijk] van of naar hun erf kunnen komen. (iii) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vorderen alsnog dat [appellant] wordt veroordeeld tot het (terug)snoeien en (terug)gesnoeid houden van zijn haag aan de zijde van de [Dijk], op zodanige wijze dat deze haag geen belemmering vormt voor de uitoefening van hun erfdienstbaarheden. (
15. iv)Voorts vorderen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] alsnog dat [appellant] wordt veroordeeld de door hem aan de [straat]zijde geplaatste gemetselde pilaren zodanig verder terug op zijn terrein te plaatsen, waarbij de ruimte tussen de pilaren ten minste vijf meter bedraagt, dat een behoorlijke en veilige doorgang van alle voertuigen is gewaarborgd. 4.4 [appellant] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep zijn eis (deels voorwaardelijk) vermeerderd, en wel als volgt. (
16. v)[appellant] vordert alsnog de opheffing van de erfdienstbaarheid welke ten behoeve van [geïntimeerde 2]s perceel is gevestigd. (
17. vi)Voor het geval [geïntimeerde 2] vordering tot aanwijzing van de weg als noodweg wordt toegewezen en [appellants'] vordering als bedoeld onder (
18. v)wordt afgewezen, vordert [appellant] de veroordeling van [geïntimeerde 2] tot betaling van een bedrag van € 100.000,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, als vergoeding van de schade die [appellant] door de noodweg wordt berokkend. Zoals reeds in rov. 2.5 vermeld, hebben [geïntimeerden] zich tegen deze eisvermeerdering verweerd, zowel op formele als inhoudelijke gronden. 4.5 Voordat het hof overgaat tot de beoordeling van de tegen de diverse beslissingen van de rechtbank gerichte grieven en de eiswijzigingen/vermeerderingen, wil het eerst de situatie ter plaatse opnemen. Daartoe zal een gerechtelijke plaatsopneming worden gelast. Daaraan zal het hof een comparitie van partijen ter plaatse verbinden, enerzijds ter verkrijging van inlichtingen en anderzijds om te onderzoeken of partijen een minnelijke regeling kunnen treffen. 5. Slotsom Partijen zijn niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het tussenvonnis van 8 februari 2006. Er zal een plaatsopneming, gevolgd door een comparitie van partijen worden bevolen. Verder zal iedere beslissing worden aangehouden. 6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verklaart zowel [appellant] als [geïntimeerden] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 8 februari 2006; bepaalt dat deze kamer, vergezeld van de griffier, de plaatselijke gesteldheid van de percelen (kadastraal bekend gemeente [B.]) L104, L125 en L127, alsmede L126 zal opnemen; bepaalt dat partijen, aansluitend aan de plaatsopneming, in persoon tezamen met hun advocaten voor deze kamer zullen verschijnen, zulks tot het geven van inlichtingen en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; bepaalt dat partijen in gezamenlijk overleg een ruimte reserveren in de directe nabijheid van de percelen dan wel op één van de percelen, waar aansluitend aan de plaatsopneming de comparitie kan plaatsvinden; bepaalt dat partijen hun verhinderdagen in de maanden juni tot en met september 2009 zullen opgeven op de roldatum 12 mei 2009, waarna dag en uur van de plaatsopneming en de aansluitende comparitie door de voorzitter van deze kamer zullen worden vastgesteld (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt); bepaalt dat indien een partij ter gelegenheid van de plaatsopneming dan wel de daarop aansluitende comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of bescheiden in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de plaatsopneming een kopie van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen bescheiden hebben ontvangen; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. van der Beek, L.F. Wiggers-Rust en P.M.M. Moster¬mans en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2009.