ECLI:NL:GHARN:2010:BW8209

GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.060.165 (zaaknummer rechtbank 109624/ KG ZA 10-3) arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 28 september 2010 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rademaker B.V., gevestigd te Culemborg, appellante, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kaak Nederland B.V., gevestigd te Terborg, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DrieM Dough Sheeting Technology B.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, geïntimeerden, advocaat: mr. W.A.J. Hagen. 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 9 februari 2010 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen tussen appellante (hierna ook te noemen: Rademaker) als eiseres en geïntimeerden (hierna gezamenlijjk ook te noemen: Kaak c.s. en afzonderlijk ook te noemen: Kaak respectievelijk DrieM) als gedaagden heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in hoger beroep 2.1 Rademaker heeft bij exploot van 9 maart 2010 Kaak c.s. aangezegd van het hierboven genoemde vonnis van 9 februari 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Kaak c.s. voor dit hof. In deze dagvaarding heeft Rademaker vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Zij heeft aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest Kaak c.s. zal gebieden gedurende een periode van tweeëneenhalf jaar vanaf de dag dat dit arrest wordt betekend, geen door Kaak c.s. gezamenlijk of afzonderlijk ontwikkelde en/of geproduceerde brooddeeguitrollijn, welke in functionaliteit vergelijkbaar is met de Crusto II op de wereldmarkt aan te bieden, op verbeurte van een dwangsom van € 500.000,= per overtreding van dit gebod en € 10.000,= voor iedere dag dat de betreffende overtreding voortduurt, alsmede Kaak c.s. zal veroordelen in de kosten van deze procedure. 2.2 Rademaker heeft de zaak aangebracht op de rol van 23 maart 2010. Op die rol heeft zij geconcludeerd voor eis overeenkomstig het exploot van dagvaarding. 2.3 Bij memorie van antwoord hebben Kaak c.s. verweer gevoerd. Zij hebben geconcludeerd dat het hof de grieven van Rademaker ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Rademaker in de kosten van het hoger beroep. 2.4 Rademaker heeft bij brief van 3 september 2010 een akte houdende wijziging eis aangekondigd. In deze akte heeft zij een subsidiaire vordering vermeld, inhoudende dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende Kaak c.s. zal gebieden, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedurende een periode van tweeëneenhalf jaar vanaf de dag dat dit arrest wordt betekend, geen door Kaak c.s. gezamenlijk of afzonderlijk ontwikkelde en/of geproduceerde brooddeeguitrollijn, althans deegbandvormer (de Dough 3Mer) welke in functionaliteit vergelijkbaar is met de Crusto II, althans de daar onderdeel van uitmakende deegbandvormer (X-pack van Rademaker), op de wereldmarkt aan te bieden, op verbeurte van een dwangsom van € 500.000,= per overtreding van dit gebod en € 10.000,= voor iedere dag dat de betreffende overtreding voortduurt, alsmede Kaak c.s. zal veroordelen in de kosten van deze procedure. 2.5 Ter zitting van 6 september 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Rademaker door mr. P.N.A.M. Claassen, advocaat te Breda en Kaak c.s. door mr. R.P. Gasseling, advocaat te Rotterdam, beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Mr. Claassen voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan Kaak c.s. en het hof de producties 32 tot en met 38 gezonden. Mr. Gasseling voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan Rademaker en het hof de producties 1. en 2. en de producties A, B en C gezonden. Mr. Gasseling en mr. Claassen hebben verklaard tegen het door de advocaat van de wederpartij in het geding brengen van de hiervoor genoemde producties geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan hen akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties. Mr. Gasseling heeft verklaard evenmin (processueel) bezwaar te hebben tegen de eiswijziging van Rademaker, waarna van deze eiswijziging eveneens akte is verleend. 2.6 Vervolgens hebben Kaak c.s. stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd, terwijl mr. Claassen namens Rademaker heeft verklaard dat het hof recht kan doen op de reeds in het geding gebrachte stukken. 2.7 Daarna heeft het hof arrest bepaald. 3. De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 vermelde feiten. Daaraan wordt het navolgende toegevoegd. 3.2 Op 5 juli 2010 heeft een voorlopig deskundigenverhoor bij de rechtbank Zutphen plaatsgevonden. Blijkens het proces-verbaal van dit verhoor is de door de rechtbank benoemde deskundige, A. Gort (hierna: Gort), opgedragen een nader deskundigenbericht uit te brengen. De deskundige heeft vervolgens bij e-mailbericht van 31 juli 2010 aan de rechtbank antwoorden verzonden op vragen die hem door mr. Claassen en mr. Gasseling zijn gesteld. In dit e-mailbericht heeft de deskundige onder meer vermeld: “Ik wil u vragen om de op- en aanmerkingen uwerzijds mij zo spoedig mogelijk te mailen. Indien er vragen zijn over de door mij geciteerde stukken dan hoor ik dat graag.” Mr. Gasseling heeft bij brief van 6 augustus 2010 commentaar geleverd op de antwoorden van de deskundige in het e mailbericht. Mr. Claassen heeft bij brief van 20 augustus 2010 een nadere vraag gesteld, waarop de deskundige bij e-mailbericht van 26 augustus 2010 heeft gereageerd. 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 De in eerste aanleg ingestelde, door de rechtbank afgewezen en in hoger beroep herhaalde en deels uitgebreide, vorderingen van Rademaker strekken ertoe dat Kaak c.s. zich gedurende een bepaalde periode zullen onthouden van het op de markt brengen van de door hen ontwikkelde machine voor een brooddeeguitrollijn, die volgens Rademaker is ontworpen met behulp van de door Kaak c.s. onrechtmatig verkregen deegtechnologische kennis die aanwezig was bij voormalige werknemers van Rademaker, de heren [A], [B] en [C] (hierna te noemen: [A], [B] en [C]). Rademaker heeft aan deze vorderingen de stelling ten grondslag gelegd dat Kaak c.s. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld doordat Kaak c.s. aan waardevolle geheime informatie van Rademaker zijn gekomen door [A], [B] en [C] een arbeidsovereenkomst aan te bieden en hen te faciliteren bij het overtreden van hun geheimhoudings- en/of concurrentiebedingen. Blijkens de memorie van grieven (onder 11. en 58.) heeft Rademaker zich in hoger beroep geconcentreerd op de overtreding door [A] van zijn concurrentie- en geheimhoudingsbeding en op de overtreding door [B] en [C] van hun geheimhoudingsbedingen. 4.2 In grief I komt Rademaker op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat [A] het concurrentiebeding, dat volgens Rademaker voor [A] gold, heeft overtreden. 4.3 Deze grief faalt reeds om de navolgende reden. [A] heeft eind april 2008 zijn dienstbetrekking bij Rademaker beëindigd. Volgens het gestelde op zijn arbeids¬overeenkomst met Rademaker van toepassing zijnde concurrentiebeding, was [A] jegens Rademaker verplicht om zich tot mei 2009 te onthouden van concurrerende activiteiten. Gelet op het feit dat deze datum inmiddels al lang is verstreken, kan een eventuele overtreding van het concurrentiebeding door [A] en het faciliteren daarvan door Kaak c.s. thans geen grondslag meer vormen voor de door Kaak c.s. gevorderde voorziening. 4.4 De grieven II tot en met IV bestrijden het oordeel van de voorzieningenrechter dat [A], [B] en [C] niet in strijd hebben gehandeld met hun geheimhoudingsbeding, zodat ook geen sprake kan zijn van het gebruik maken van wanprestatie door Kaak c.s.. 4.5 Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat de vorderingen van Rademaker zijn ingesteld in het kader van een kort geding procedure. Een dergelijke procedure strekt er naar zijn aard slechts toe om een voorlopige voorziening te geven en is niet omgeven met de waarborgen van een bodemprocedure, waarin bewijslevering en (nader) deskundigenonderzoek mogelijk zijn. De vorderingen van Rademaker kunnen dan ook slechts worden toegewezen wanneer Rademaker voldoende concrete – door Kaak c.s. niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwiste – feiten en omstandigheden aanvoert en onderbouwt, waaruit met voldoende bepaaldheid valt af te leiden dat [A], [B] en [C] hun geheimhoudingsbedingen jegens Rademaker hebben geschonden en dat Kaak c.s. wisten, dan wel behoorden te weten dat zij gebruikmaakten van deze tekortkomingen van [A] en/of [B] en/of [C] jegens Rademaker, alsmede dat Kaak c.s. deze tekortkomingen hebben uitgelokt dan wel bevorderd, dan wel dat er sprake is van andere bijkomende omstandigheden die maken dat Kaak c.s. onrechtmatig jegens Rademaker hebben gehandeld. Daarbij dient te worden bedacht dat het enkele feit dat [A], [B] en [C] tijdens hun dienstverband bij Rademaker de nodige kennis en ervaring hebben opgedaan en dat zij deze kennis en ervaring in een nieuwe werkkring bij Kaak c.s. hebben aangewend, nog niet maakt dat zij hun geheimhoudings-verplichting jegens Rademaker hebben geschonden, laat staan dat Kaak c.s. door daarvan gebruik te maken onrechtmatig jegens Rademaker hebben gehandeld. 4.6 Rademaker heeft nagelaten concreet aan te geven welke, onder de geheimhoudingsbedingen vallende, gegevens [A], [B] en [C] hebben doorgespeeld aan Kaak c.s. In dit kader kan de algemene verwijzing naar de “tijdens het dienstverband verkregen deegtechnologische kennis” niet als een dergelijke concrete aanduiding worden aangemerkt. Rademaker heeft eveneens nagelaten verslagen van de werkgroepbesprekingen dan wel andere bescheiden in het geding te brengen, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat en zo ja, welke, onder de geheimhoudingsbedingen vallende informatie via [A], [B] en [C] bij Kaak c.s. terecht is gekomen. 4.7 Rademaker heeft in plaats van een dergelijke verwijzing naar concreet prijsgegeven onder de geheimhoudingsbedingen vallende informatie, haar stelling dat Kaak c.s. gebruik hebben gemaakt van onder de geheimhoudingsbedingen vallende informatie van Rademaker afkomstig van [A], [B] en [C], afgeleid uit de navolgende, door haar gestelde, omstandigheden:

1. a)[B] en [A] beschikten bij aanvang van het brooddeeguitrollijnproject bij Rademaker niet over kennis om de gewenste brooddeeguitrollijn te produceren;
2. b)De werkgroep van Rademaker, waarvan [B] en [A] deel uitmaakten, heeft vertrouwelijke, niet in het publieke domein voorhanden zijnde, kennis ontwikkeld;
3. c)Kaak c.s. waren onbekend met uitrollijnen en hadden op dit gebied geen kennis en ervaring;
4. d)Rademaker heeft tweeëneenhalf jaar nodig gehad voor de ontwikkeling van haar brooddeeguitrollijn, waar Kaak c.s. konden volstaan met ten hoogste een jaar. Blijkens de octrooiaanvraag van Kaak van 28 november 2008 was het meest essentiële deel van de lijn, de deegwalsinrichting, zelfs toen al – minder dan drie maanden na aanvang – in een ver gevorderd stadium van ontwikkeling;
5. e)De door de rechtbank benoemde deskundige Gort heeft gerapporteerd dat er vier unieke punten zijn in de door Raadmaker ontwikkelde brooddeeguitrollijn en dat delen van de door Kaak c.s. ontwikkelde lijn herkenbaar zijn als afkomstig uit de door Rademaker ontwikkelde lijn;
6. f)De combinatie en opstelling van de verschillende onderdelen van de door Rademaker ontwikkelde brooddeeguitrollijn is maatwerk. 4.8 Kaak c.s. hebben echter de stellingen van Rademaker gemotiveerd betwist. Zo hebben zij aangevoerd dat zij bij de ontwikkeling van hun eigen lijn geen vertrouwelijke informatie van Kaak c.s. hebben gebezigd, aangezien binnen de Kaak-groep volop kennis en know-how aanwezig was, er veel kennis is ingekocht en [A] als gevolg van zijn studie tot deegtechnoloog en zijn werkzaamheden voorafgaand aan zijn dienstverband bij Rademaker reeds over de benodigde deegtechnologische kennis beschikte. Daarnaast hebben Kaak c.s. er op gewezen dat de initiële lijn van Rademaker, evenals hun eigen initiële lijn, slechts een klein jaar na aanvang van de formering van de werkgroep bij Rademaker is getoond op de internationale vakbeurs IBA in Duitsland. Kort na de beslissing van Kaak om een eigen lijn te ontwikkelen, is een prototype gebouwd en is Kaak in september 2008 gaan testen. Van dat prototype zijn gedetailleerde tekeningen gemaakt, mede aan de hand waarvan de octrooiaanvraag op 28 november 2008 is ingediend. De ontwikkeling van hun eigen lijn is bovendien nog gaande. Voorts hebben Kaak c.s. gemotiveerd uiteengezet dat de door Kaak c.s. ontwikkelde machine duidelijk afwijkend is van de door Rademaker ontwikkelde machine, onder meer ten aanzien van de sheetformer, de relaxatiewals en de X-Pack. Tot slot hebben Kaak c.s. gemotiveerd onderbouwd dat een aantal belangrijke elementen van de door hen en van de door Rademaker ontwikkelde machine reeds door andere producenten waren ontwikkeld en derhalve niet nieuw en uniek waren. Zij hebben er daarbij onweersproken op gewezen dat door Rademaker geen octrooi is aangevraagd voor de door haar gestelde unieke en volgens haar door Kaak c.s. gekopieerde X Pack die een wezenlijk onderdeel zou uitmaken van de machine van Rademaker. 4.9 Ter onderbouwing van hun standpunten wijzen beide partijen onder meer op de rapportages van Gort en de door Gort beantwoorde vragen van de advocaten van partijen. Kaak c.s. hebben gemotiveerd onderbouwd dat er nog geen sprake is van een eindrapportage van de deskundige waarin alle van belang zijnde aspecten zijn betrokken. Kaak c.s. hebben immers aangevoerd dat een door Kaak c.s. aan de deskundige gevraagde beschouwing van de lijnen van de concurrenten vooralsnog achterwege is gelaten en dat de deskundigenrapportage vanwege de datering van het pleidooi in de onderhavige procedure slechts een beperkt karakter draagt. Reeds om die reden kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de bevindingen van Gort. Bovendien leent de onderhavige procedure zich niet voor een uitvoerige weging van deze bevindingen. Dit geldt temeer nu de wél door Gort uitgebrachte rapportages en beantwoorde vragen niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie leiden dat Kaak c.s. – via [A], [B] en/of [C] – de beschikking hebben gehad over vertrouwelijke informatie van Rademaker ten behoeve van de ontwikkeling van hun eigen brooddeeguitrollijn. Gort heeft immers geconstateerd dat er verschillen aanwezig zijn tussen de door Rademaker en door Kaak c.s. ontwikkelde machines, terwijl het niet zonder meer duidelijk is dat het hierbij om louter ondergeschikte aspecten gaat. Vooralsnog is op basis van deze rapportages dan ook onvoldoende komen vast te staan dat de wél geconstateerde overeenkomsten berusten op essentiële informatie van [A], [B] en/of [C] die door hen is verkregen tijdens hun dienstbetrekking bij Rademaker en onder hun geheimhoudingsbeding vallen. 4.10 Rademaker heeft ter onderbouwing van haar standpunt tevens een rapportage van de octrooigemachtigde ir. A. van Oeffelt in het geding gebracht. Het betreft hier echter een rapportage van een partijdeskundige, terwijl de in deze rapportage neergelegde bevindingen gemotiveerd zijn betwist door Kaak c.s., zodat ook daaraan in de onderhavige procedure geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. 4.11 Aan de door [A], [B] en [C], in het kader van een door Rademaker tegen hen persoonlijk aangespannen procedure, afgelegde voorlopige getuigenverklaringen kan evenmin doorslaggevende betekenis worden toegekend. Kaak c.s. zijn immers in de procedure waarin deze verklaringen zijn afgelegd geen partij, zodat zij geen gelegenheid hebben gehad om van hun kant vragen aan de getuigen te stellen, dan wel getuigen in een contra-enquête te laten horen. Kaak c.s. hebben er in dit verband onder meer op gewezen dat Rademaker er voor heeft gekozen om [A], [B] en [C] niet te horen omtrent bijzonderheden van de machine, terwijl Rademaker haar vorderingen in de onderhavige procedure nu juist baseert op de overeenkomsten tussen haar machine en die van Kaak c.s. 4.12 Bij deze stand van zaken is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden dat [A], [B] en/of [C] hun geheimhoudingsverplichting jegens Rademaker hebben geschonden, zodat de grieven II tot en met IV geen doel treffen. 4.13 In grief V bestrijdt Rademaker de verwerping door de voorzieningenrechter van haar betoog dat Kaak c.s. heeft gehandeld in strijd met de eerlijke handelsgebruiken, zoals bedoeld in artikel 39 lid 2 van het Trips-verdrag. 4.14 Deze grief faalt reeds omdat aan artikel 39 van het Trips-verdrag geen rechtstreekse werking toekomt, zodat Rademaker in de onderhavige procedure op deze bepaling geen beroep kan doen. Ten overvloede wordt het navolgende overwogen. Rademaker heeft in het kader van haar beroep op artikel 39 van het Trips-verdrag aangevoerd dat van haar afkomstige vertrouwelijke informatie zonder haar toestemming door Kaak c.s. is gebruikt op een wijze die strijdig is met eerlijke handelsgebruiken. Zoals hiervoor is overwogen, is vooralsnog echter onvoldoende aannemelijk geworden dat Kaak c.s. van Rademaker afkomstige vertrouwelijke informatie heeft gebruikt bij de ontwikkeling van haar brooddeeguitrollijn. Ook om die reden treft grief V geen doel. Slotsom 4.15 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Rademaker in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 5. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 9 februari 2010; veroordeelt Rademaker in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Kaak c.s. begroot op € 2.682,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,00 voor griffierecht. Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, S.M. Evers en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2010.