ECLI:NL:GHARN:2011:BQ5274

Arrest d.d. 10 mei 2011 Zaaknummer 200.040.196/01 HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [de man], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [de man], toevoeging, advocaat: mr. D.G. Nagel, kantoorhoudende te Almere, tegen [de vrouw], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [de vrouw], advocaat: mr. E.A.C. Nijhof-Top, kantoorhoudende te [woonplaats]. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 8 juli 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 31 juli 2009 is door [de man] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [de vrouw] tegen de zitting van 8 september

1. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg" Bij memorie van antwoord is door [de vrouw] verweer gevoerd met als conclusie: "[de man] in zijn beroep niet ontvankelijk te verklaren, dan wel het beroep af te wijzen als zijnde ongegrond, met bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 april 2004." Ten slotte heeft [de man] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Op verzoek van het hof heeft [de man] twee in het procesdossier ontbrekende stukken nagezonden. Het betreft een afschrift van de brief van 18 december 2008 van de Raad voor de Kinderbescherming aan de rechtbank en de brief van 3 maart 2009 van de mediator [de mediator] aan de advocaat van [de man], mr. D.G. Nagel. Een afschrift van deze brieven is door [de man] aan [de vrouw] gezonden. De grieven [de man] heeft twee grieven opgeworpen. De beoordeling Ontvankelijkheid Het spoedeisend belang is met de aard van de vordering gegeven. Vaststaande feiten
2. Tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) door de Voorzieningenrechter zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van deze feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, op het volgende neer. 1.
3. [de man] en [de vrouw] hebben een affectieve relatie gehad gedurende welke op [geboortedatum] in de gemeente [Amsterdam geboren] [de dochter]. [de dochter] verblijft bij [de vrouw]. 1.
4. Bij beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 april 2004 is tussen [de man] en [de dochter] de volgende omgangsregeling vastgesteld: - op de zondagen in de even weken zal er tot eind mei 2004 tussen 11.00 uur en 15.00 uur contact zijn tussen [de man] en [de dochter]; - vanaf juni 2004 zal er op zondagen in de even weken contact zijn tussen [de man] en [de dochter] vanaf 10.00 uur tot 18.00 uur; - voor het halen en brengen van [de dochter] zal de partner van [de vrouw] [de dochter] naar station [plaats] brengen, waar de partner van [de man] haar ophaalt. Het terugbrengen is dan uiteraard andersom. 1.
5. De omgangsregeling is door partijen niet nagekomen. Sinds mei 2004 heeft [de man] geen contact gehad met [de dochter]. 1.
6. Ter zitting van de rechtbank van 4 augustus 2008 zijn partijen overeengekomen dat zij zich zouden aanmelden voor het traject "mediation naast rechtspraak". 1.
7. De Raad voor de kinderbescherming heeft bij brief van 18 december 2008 aan de rechtbank Zwolle-Lelystad rapport uitgebracht over een contact dat tussen [de man] en [de dochter] heeft plaatsgevonden. 1.
8. Bij brief van 3 maart 2009 heeft de mediator bericht dat de mediation zonder succes is beëindigd. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg.
9. [de man] heeft in kort geding gevorderd - samengevat - te bepalen dat [de vrouw], op straffe van verbeurte van een dwangsom, is gehouden tot nakoming van de omgangsregeling, zoals is vastgelegd in de beschikking van de rechtbank van 27 april 2004, dan wel dat de Voorzieningenrechter zelf een omgangsregeling vaststelt. [de vrouw] heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vordering van [de man] afgewezen. Met betrekking tot de grieven.
10. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.
11. [de man] stelt dat het in het belang van [de dochter] is dat zij hem leert kennen en dat haar de mogelijkheid wordt gegund door middel van een omgangsregeling een band met hem op te bouwen. Voor de inhoud van de omgangsregeling kan volgens [de man] aansluiting worden gezocht bij de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 april
13. [de vrouw] heeft aangevoerd dat de belangen van [de dochter] centraal horen te staan bij de beantwoording van de vraag of omgang is geïndiceerd. [de dochter] heeft aangegeven er geen behoefte aan te hebben om [de man] te leren kennen. [de vrouw] is van mening dat het niet in het belang is van [de dochter] om een omgangsregeling te starten, zolang zij daartoe geen behoefte voelt.
14. Het hof stelt vast dat [de man] nakoming wil van de omgangsregeling zoals bij voornoemde beschikking van 27 april 2004 tussen hem en de minderjarige [de dochter] is vastgesteld. Het hof neemt bij de beoordeling van deze vordering als uitgangspunt dat de bij rechterlijke uitspraak vastgestelde omgangsregeling dient te worden nageleefd. Dit te meer nu [de vrouw] nooit om wijziging van de vastgestelde omgangsregeling heeft verzocht.
15. De vraag die daarmee in dit kort geding ter beantwoording voorligt, is of feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden die nopen tot een afwijking van dit uitgangspunt. Daarbij is het van belang dat niet de schorsing van de beschikking met daarin de omgangsregeling is gevorderd maar juist de naleving daarvan.
16. Dat laatste maakt dat de voor een executiegeschil geldende norm neergelegd in art. 438 lid 2 Rv niet (zonder meer) van toepassing is op het onderhavige geschil. Het standpunt van [de vrouw] komt er echter op neer dat het hof met voorbij gaan aan de uit de beschikking voortvloeiende verplichting tot naleving van de omgangsregeling de vordering van [de man] dient af te wijzen.
17. Het hof is van oordeel dat in dit kort geding feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden die maken dat de door [de man] gevorderde onverkorte nakoming in strijd is met het belang van [de dochter]. Die omstandigheden zijn de volgende.
18. [de dochter] heeft al gedurende zeven jaren niet of nauwelijks contact gehad met [de man]. Aan het begin van die periode was [de dochter] ongeveer vijf jaar en aan het eind daarvan ongeveer 12 jaar. Het gaat derhalve om een in ontwikkeling zijnd zeer jong kind met een hoge kwetsbaarheid, dat in de genoemde periode, volgens de Raad voor de Kinderbescherming, verkeerde in een hevig loyaliteitsconflict. In hoeverre dat ook thans nog het geval is, kan het hof niet bepalen. Partijen hebben daartoe geen gegevens verstrekt en in het kader van dit kortgeding is er geen gelegenheid voor onderzoek op dit punt. Daar komt bij dat uit de wel aan het hof bekende gegevens, met name de brief van de Raad van 18 december 2008, blijkt dat er bij [de dochter] weerstand bestaat tegen het contact met [de man]. In het kader van dit kortgeding is het minder relevant hoe die weerstand tot stand is gekomen.
19. Enerzijds brengt het vorenstaande mee dat het belang van [de dochter] zich op dit moment verzet tegen een zonder meer hervatten van de in de beschikking vastgelegde omgangsregeling. Anderzijds wordt met een ongeclausuleerde afwijzing van de omgang tussen [de man] en [de dochter] de afstand tussen vader en dochter slechts groter, hetgeen evenmin in het belang van [de dochter] is. Bovendien is dit kortgeding niet de geëigende weg om blijvend de uitspraak door de bodemrechter terzijde te schuiven.
20. Op grond van het vorenstaande zal het hof de zaak gedurende twee maanden aanhouden, gedurende welke periode [de vrouw] in de gelegenheid wordt gesteld om een procedure aanhangig te maken tot wijziging van de omgangregeling vastgesteld in de beschikking van 27 april 2007 van de Rechtbank Zwolle-Lelystad.
21. Indien [de vrouw] tijdig het genoemde verzoek tot wijziging doet, kunnen partijen het hof dienovereenkomstig informeren op de in het dictum genoemde roldatum. In dat geval zal het hof de vordering van [de man] afwijzen.
22. Indien [de vrouw] het genoemde verzoek niet doet, kunnen partijen het hof dienovereenkomstig informeren op de in het dictum genoemde roldatum en zal het hof nader op de vordering van [de man] beslissen.
23. Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden. De beslissing Het gerechtshof: verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 5 juli 2011 voor akte uitlating door beide partijen; houdt iedere beslissing aan. Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, G. van Rijssen en I. Tubben, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 mei 2011 in bijzijn van de griffier.