ECLI:NL:GHARN:2011:BT8677

Arrest d.d. 18 oktober 2011 Zaaknummer 107.001.520/01 HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

Vitelec B.V., gevestigd te Breda, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: Vitelec, advocaat: A.P. van Knippenbergh, kantoorhoudende te Best, tegen Micronic B.V., gevestigd te Lelystad, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Micronic, advocaat: J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.

De inhoud van het tussenarrest d.d. 18 augustus 2009 wordt hier overgenomen.

Het verdere procesverloop Micronic heeft een akte na tussenarrest tevens verzoek tot verbetering kennelijke fout genomen.

Vitelec heeft hierop een antwoordakte genomen.

Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

De verdere beoordeling Met betrekking tot het verzoek tot verbetering van een kennelijke fout 1. Micronic heeft er terecht in haar akte op gewezen dat ten tijde van het wijzen van het tussenarrest van 18 augustus 2009 mr. Van Ophem zich reeds als haar advocaat had gesteld. Het hof verstaat dat dit in de aanhef van het genoemde tussenarrest moet worden gelezen, alsmede dat rechtsoverweging 10.1 en de woorden "zo mogelijk" in rechtsoverweging 10.2 van het tussenarrest als niet geschreven moeten worden beschouwd.

Wederom met betrekking tot de grieven 2, 3 en 4 2. Het hof stelt vast dat Micronic in de paragrafen 2 en 3 van haar akte na tussenarrest tevens verzoek tot verbetering kennelijke fout een aantal inhoudelijke opmerkingen heeft gemaakt. Vitelec heeft hiertegen bezwaar gemaakt en zich het recht voorbehouden om daarop, indien nodig, later te kunnen reageren. Het hof acht zich desondanks vrij om hierna op bedoelde opmerkingen in te gaan, omdat het de daarin door Micronic verwoorde opvattingen niet deelt en duidelijkheid daarover in dit stadium van de procedure is gewenst. Dit laat onverlet dat Vitelec hierop desgewenst in een later stadium van de procedure nog kan reageren.

3.Micronic stelt in haar akte onder 2.5. dat het hof in het tussenarrest van 6 november 2007 (rechtsoverwegingen 6 en 6.1 van het tussenarrest van 6 november 2007 en rechtsoverweging 1 van het tussenarrest van 18 augustus 2009) lijkt te zijn uitgegaan van de opvatting dat voor het voldoen aan het vereiste van "mogelijke beïnvloeding van de tussenstaatse handel" sprake moet zijn van een "merkbare mededingingsbeperking".

4.Het hof overweegt dat het door Micronic gestelde berust op een onjuiste lezing van de betreffende overwegingen van de tussenarresten.

5.Micronic stelt zich voorts op het standpunt dat de in artikel 7 Mw genoemde omzetdrempels in deze zaak zijn overschreden en dat daarom niet meer behoeft te worden onderzocht of eventueel ook artikel 81 EG-Verdrag (oud), thans artikel 101 Unieverdrag, is geschonden, zodat een deskundigenbericht in dit geval niet noodzakelijk is.

6.Het hof is echter van oordeel dat, daargelaten de vraag of de in artikel 7 Mw genoemde omzetdrempels zijn overschreden, in deze zaak ook zal moeten worden beoordeeld of sprake is van een schending van artikel 81 EG-Verdrag (oud), waar moet worden aangenomen dat de relevante geografische markt die van de Europese Unie is. Dit vloeit voort uit de voorrang van het EU-recht; het hof verwijst daarvoor in het bijzonder naar hetgeen in Verordening 1/2003 in artikel 3 lid 1 is bepaald in geval van parallelle toepassing van nationaal en communautair mededingingsrecht. Om te kunnen vaststellen welk regime in deze zaak van toepassing is, zal daarom een deskundigenbericht noodzakelijk zijn in verband met de discussie tussen partijen over de merkbaarheid van de betrokken concurrentiebeperking.

7.Het hof heeft in het tussenarrest van 18 augustus 2009 reeds overwogen dat het voornemens is de (raad van bestuur van de) NMa uit te nodigen als amicus curiae in de onderhavige procedure. Het hof passeert de stelling van Micronic dat op grond van artikel 44a Rv aan het hof niet de bevoegdheid toekomt tot een dergelijke uitnodiging. Het hof verwijst naar - zoals ook door Vitelec in haar akte naar voren is gebracht - onderdeel 19 van de richtsnoeren amicus curiae van de NMa. Het hof verwerpt eveneens het standpunt van Micronic dat het niet nodig is de NMa in het geding op te roepen. Het hof zal dan ook tot uitnodiging van de NMa overgaan teneinde informatie in te winnen als hierna zal worden overwogen.

8.Het hof heeft in rechtsoverweging 9.1 van het tussenarrest van 18 augustus 2009 reeds de vragen geformuleerd die het voornemens is te stellen aan de deskundigen.

8.1. Vitelec heeft verklaard zich met deze vragen te kunnen verenigen.

8.2. Micronic heeft wederom gesteld dat zij van oordeel is dat het non-concurrentiebeding nietig is en dat een deskundigenonderzoek daarom niet nodig is. In het licht van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen alsmede in het licht van het tussenarrest van 18 augustus 2009 gaat het hof hieraan voorbij.

8.3. Micronic heeft met betrekking tot de als a. door het hof voorgestelde vraagstelling allereerst gesteld dat deze, voor zover het gaat om overtreding van artikel 6 Mw., ook de markt in Nederland moet betreffen.

8.4. Het hof zal de vraagstelling dienaangaande aanpassen.

8.5. Micronic heeft met betrekking tot de als a. door het hof voorgestelde vraagstelling voorts gesteld dat bij de bepaling van de relevante markt tevens gelet moet worden op de markt voor visiesystemen ten behoeve van de medische en laboratoriumwereld en de markt voor de assemblage en omkasting van deze systemen.

8.6. Het hof zal ook dit aspect in de vraagstelling betrekken, zodat de onder a. te stellen vraag komt te luiden: a. Wat is de relevante productmarkt - in Nederland en in de EU - voor readers en scanners ten behoeve van monsteropslag aan eindgebruikers in de medische en laboratoriumwereld, waarbij de volgende subvragen aan de orde dienen te komen:

-Wordt deze productmarkt, gezien het werkterrein en de producten van Micronic en Vitelec, beperkt tot zogenaamde stationaire readers of behoren hiertoe ook handheld-readers en barcodereaders?

-Gaat het bij de stationaire readers alleen om zogenaamde 2d-readers voor geautomatiseerde monsteropslagsystemen met zogenaamde 2d-codes (zowel open 'datamatrix-codes' als unieke 'traxis-codes') of ook om andere stationaire readers? Dienen hierbij ook visiesystemen ten behoeve van de medische en laboratoriumwereld en de assemblage en omkasting van voornoemde systemen in aanmerking te worden genomen?

8.7. Micronic heeft voorts met betrekking tot de als b. door het hof voorgestelde vraagstelling aangevoerd dat het van belang is op te nemen over welke periode(n) het marktaandeel van Micronic moet worden vastgesteld, met name ook omdat de tripartiete overeenkomst in 2006 een einde heeft genomen.

8.8. In verband hiermede zal het hof de vraagstelling onder b. zodanig aanpassen dat deze komt te luiden: b. Wat is - rekening houdend met het antwoord op vraag a. - zowel in 2000 als in de periode 2001 tot en met 2006 per kalenderjaar het marktaandeel van Micronic in de respectieve productmarkt(en)?

9.Micronic heeft nog verzocht de posities van alle partijen op de relevante markten in Nederland in het onderzoek te betrekken. Het hof is van oordeel dat, voor zover zulks nodig is om de relevante productmarkt te bepalen, in de geformuleerde vraagstelling hier aandacht voor wordt gevraagd. Voor zover Micronic bedoelt dat nader moet worden ingegaan op het marktaandeel van niet bij de tripartite overeenkomst betrokken partijen, ziet het hof geen reden om aan het specifieke marktaandeel van deze andere partijen bijzondere aandacht te besteden.

10.Partijen hebben beiden te kennen gegeven akkoord te kunnen gaan met de benoeming van één deskundige, maar zijn het niet eens geworden over de persoon van de te benoemen deskundige.

11.Het hof is met Vitelec van oordeel dat de door Micronic voorgestelde deskundigen, Robert Moore van Moore Fluidx Ltd. of Stephane van Hoof van VistaLink N.V. niet voor een benoeming in aanmerking komen, omdat beiden nauw betrokken zijn of zijn geweest bij andere spelers op de markt, waardoor het gevaar bestaat dat ze onvoldoende onafhankelijk zijn. Vitelec heeft als deskundigen voorgesteld prof. P. Larouche of prof. D.A.A.G. Geradin van de juridische faculteit van de Universiteit van Tilburg. Het hof acht ook hen niet geschikt als deskundige, omdat niet, althans onvoldoende is gebleken dat zij over toereikende kennis van de betreffende markt voor readers en aanverwante producten beschikken.

12.Het hof zal daarom de NMa als amicus curiae verzoeken om een voorstel te doen omtrent een te benoemen deskundige. Het hof zal tevens een comparitie van partijen gelasten waarvoor ook een vertegenwoordiger van de NMa zal worden uitgenodigd. Deze zal dan ter zitting het voorstel voor de benoeming van een deskundige kunnen toelichten en kunnen reageren op vragen en opmerkingen van het hof en van partijen.

De beslissing Het gerechtshof: alvorens verder te beslissen: bepaalt dat de NMa zal worden uitgenodigd om zich als amicus curiae in dit geding te voegen; bepaalt dat de NMa zal worden gevraagd een voorstel zal doen over een te benoemen deskundige; beveelt een verschijning van partijen deugdelijk vertegenwoordigd tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking; verstaat dat de NMa zal worden uitgenodigd om bij deze verschijning aanwezig te zijn voor het geven van inlichtingen; bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur; verwijst de zaak naar de rolzitting van 15 november 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen; verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij; verstaat dat de advocaat van Vitelec uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Micronic alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.

Aldus gewezen door mrs. D.J. Keur, J.H. Kuiper en R.Ch. Verschuur, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.