ECLI:NL:GHARN:2012:2939

GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 104.004.553 (zaaknummer rechtbank 221.844) arrest van de eerste kamer van 9 oktober 2012 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna: [appellant] , advocaat: mr. O. Hammerstein, tegen: de naamloze vennootschappen 1 ASR Schadeverzekering N.V. (voorheen genaamd: Fortis ASR Schadeverzekering N.V.), 2 Reaal Schadeverzekering N.V. (voorheen genaamd: Reaal Verzekeringen N.V.), 3 Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. en 4 Schadeverzekering Maatschappij Erasmus N.V., gevestigd te respectievelijk Utrecht, Utrecht, Amsterdam en Rotterdam, geïntimeerden, hierna: Fortis c.s., advocaat: mr. A. Knigge. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 juli 2011 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 16 november 2011, waarin de getuigenverklaringen van [appellant] en [verzekeringsintermediair] - het proces-verbaal van getuigenverhoor en comparitie van partijen van 21 maart 2012, waarin de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] ; - de "antwoord"akte van [appellant] van 8 mei 2012 met een productie; - de akte uitlating van Fortis c.s. van 19 juni 2012. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De motivering van de beslissing in hoger beroep 2.1 Bij het tussenarrest van 12 juli 2011 heeft het hof [appellant] (alsnog) toegelaten tot het tegenbewijs van feiten en omstandigheden als bedoeld in het tussenarrest van 29 juni 2010, rov. 4.10, namelijk tegen de voorshands afdoende bewezen geoordeelde stelling van Fortis c.s. dat [appellant] bij zijn verzekeringsaanvraag geen melding zou hebben gemaakt van de ontdekking van de hennepkwekerij in zijn woning en van zijn voorlopige hechtenis eind maart 2005. 2.2 Het hof evalueert het voorhanden bewijsmateriaal als volgt. De toezendingsbrief van 12 april 2005 (productie 7 bij memorie van antwoord) met het aanvraagformulier (bijlage 5 bij productie 4 bij akte van 15 november 2006) is aan [appellant] toegezonden door [getuige 1] met het verzoek de geel gearceerde (slot-)vragen volledig in te vullen. Volgens zijn getuigenverklaring herkent [getuige 1] zijn handschrift op het aanvraagformulier bij de personalia en het risicoadres, de ingangsdatum voor de aansprakelijkheid en de kruisjes bij categorie II, maar heeft hij op het laatste blad (waarop gevraagd wordt naar een strafrechtelijk verleden) niets ingevuld. [getuige 1] herinnert zich niets concreets van een telefoongesprek met [appellant] . Als werkwijze beschrijft hij dat hij normaal gesproken alle vragen met de klant doornam en naar aanleiding van de antwoorden alvast kruisjes zette. [appellant] bevestigt in zijn getuigenverklaring dat het aanvraagformulier door degene die hij aan de telefoon heeft gesproken, alvast was ingevuld, maar dat hij de beide slotvragen (omtrent een strafrechtelijk verleden) zelf ontkennend heeft ingevuld en dat het zou kunnen dat deze geel gearceerd waren omdat hij deze zelf heeft aangekruist. Uit het voorgaande blijkt afdoende dat [appellant] destijds telefonisch heeft gesproken met [getuige 1] en dat deze laatste de slotvragen niet op voorhand heeft ingevuld maar ter invulling door [appellant] geel heeft gearceerd. 2.3 Onder een strafrechtelijk verleden verstaat getuige [getuige 1] dat iemand met justitie of politie in aanraking is geweest, ook als het (naar het hof begrijpt: slechts) een verdenking betreft. Daarvan maakt hij altijd een memo aan omdat [kantoor] gevolmachtigd was. [appellant] heeft als getuige verklaard: "Bij de laatste vragen heb ik gevraagd wat bedoeld werd met strafrechtelijk verleden en verteld dat ik maar één keer bij de rechtbank voor geweest was, voor een snelheidsovertreding. Verder heb ik verteld dat ik onlangs, een paar weken eerder, op een politiebureau was geweest voor een in mijn woning aangetroffen hennepkwekerij en dat ik daar een paar dagen voor op het bureau heb gezeten. Ik heb ook gezegd dat ik daarna naar huis ben gestuurd en er nooit meer wat van had gehoord en er niets mee te maken had. Aan de andere kant werd mij gezegd dat als hij dat zo hoorde, dat ik er niets mee van doen had, dat ik gewoon nee kon invullen." 2.4 Daartegenover staat de getuigenverklaring van [getuige 1] :"Het telefoongesprek kan ik mij niet herinneren. Of de klant bijzondere dingen heeft gemeld weet ik ook niet. Als iemand mij gebeld zou hebben dat in zijn verhuurde huis enkele weken eerder door de politie een hennepkwekerij was aangetroffen en dat hij daarvoor zelf, onschuldig, enkele dagen had vastgezeten bij de politie, dan zou ik dat, omdat wij gevolmachtigd zijn door de verzekeraar, zeker hebben doorgegeven aan de volmachtafdeling, een aparte afdeling in ons kantoor. Dan is het aan hun hoofd ( [hoofd] ) om te beslissen. Of ik ga naar een directeur (bijvoorbeeld [getuige 2] ). Meestal is het zo dat er wat tijd overheen gaat en dat ik de klant niet aan de telefoon kan laten hangen in afwachting van de uitslag. Hij wordt dan teruggebeld. Als een klant zoiets meldt, zoals u vertelt, dan zou ik daarvan een memo maken. Dat hing in de automatisering achter de klant in het dossier en kon je zo aanklikken om in te vullen. Of je zo’n kwestie op het aanvraagformulier terug ziet? Nee, maar ik heb zoiets bijzonders nog nooit eerder meegemaakt. (…) Van melding van een strafrechtelijke verleden maakte ik altijd een memo aan, natuurlijk. We waren gevolmachtigd. Als de klant niet werd geaccepteerd, konden we voor hem naar Rialto gaan, dat was vroeger Terminus." 2.5 Hetgeen [getuige 1] heeft verklaard over het kantoorbeleid vindt steun in de getuigenverklaring van [getuige 2] , directeur van [kantoor] , die hierover heeft getuigd: "Het komt wel voor dat mensen melden (…) dat ze strafrechtelijk veroordeeld waren, zulke bijzondere situaties kwamen meestal bij mij op bureau. Het personeel mag wel zonder bijzonderheden accepteren. Ongetwijfeld kende [getuige 1] die procedure. Mij is destijds geen geval gemeld van iemand bij wie in zijn verhuurde huis een hennepkwekerij was aangetroffen. Deze aanvraag heb ik destijds niet behandeld. (…) Als iemand had gemeld dat in zijn verhuurde huis een hennepkwekerij was opgerold en dat hij daarvoor onschuldig enkele dagen had vastgezeten, had ik daarover niet zelfstandig kunnen beslissen, maar had ik dat terug moeten koppelen aan de leadende verzekeraar van de pool, namelijk de fraudeafdeling, ook al betreft het een aanvraag. Ook een acceptant van de verzekeraar zou daarover niet zelf kunnen beslissen, daarom de gang naar een bijzondere afdeling. (…) Mijn medewerkers waren getraind om meldingen te maken van een strafrechtelijk verleden, dat is een deel van hun opleiding, dit moest van de regels van de verzekeraar, anders zouden we onze volmacht kwijtraken." 2.6 Al met al weegt de getuigenverklaring van [appellant] , die als partij belang heeft bij de uitkomst van deze procedure en wiens getuigenverklaring geen steun vindt in enig ander bewijsmiddel, niet op tegen de getuigenverklaring van [getuige 1] (die zonder problemen bij [kantoor] is vertrokken) in samenhang met de aanbiedingsbrief van 12 april 2005 en zijn gedeeltelijke invulling van het aanvraagformulier, en aangevuld met de getuigenverklaring van [getuige 2] . Tegenover het door Fortis c.s. bijgebrachte bewijs is [appellant] niet geslaagd in zijn tegenbewijs. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat hij bij zijn verzekeringsaanvraag ook niet mondeling heeft gemeld dat de politie twee weken eerder in zijn woning een hennepkwekerij had opgerold en hem ter zake had aangehouden en in verzekering gesteld. 2.7 In het tussenarrest van 12 juli 2011, rov. 2.11 heeft het hof ter beantwoording van de vraag op welke wijze een verzekeraar, destijds in 2005, nog onder het oude verzekeringsrecht, nadere vragen zou hebben gesteld en onderzoek zou hebben ingesteld, een schriftelijk deskundigenbericht aangekondigd. In die rechtsoverweging is ook een voorlopige vraagstelling geformuleerd. Daarop hebben partijen ter comparitie van 21 maart 2012 commentaar gegeven. In overeenstemming daarmee worden de vragen aan de deskundige als volgt geformuleerd. Wilt u de volgende vragen beantwoorden, graag zoveel als mogelijk met documenten onderbouwd, u daarbij vooral vrij voelend om alle verzekeraars te benaderen, ook die verzekeraars die reeds eerder op vragen prof. Kamphuisen hebben geantwoord, en wilt u daarbij ook kennis nemen van de hierna nog te bespreken brief van Aegon van 6 maart 2012 en de reactie daarop van partijen: a.

1. a)Op welke wijze zou een verzekeraar, geconfronteerd met een aanvrager in wiens woning de politie twee weken tevoren een hennepkwekerij had opgerold en die toen naar aanleiding daarvan was aangehouden, in verzekering gesteld geweest en weer vrijgelaten, nadere vragen hebben gesteld en onderzoek hebben verricht?
2. b)Zou daarbij gevraagd en onderzoek gedaan zijn naar de rol van de bewoonster [bewoonster] ?
3. c)Zou daarbij gevraagd en onderzoek gedaan zijn ter beantwoording van de vraag wie zich met een sleutel toegang kon verschaffen tot de woning?
4. d)Zou de woning zijn bezocht of op andere wijze zijn gebleken dat deze in bouwkundig opzicht nog steeds de sporen droeg van een hennepkwekerij (zie het tussenarrest van 29 juni 2010, rov. 4.9, tweede alinea) en, zo ja, welke consequenties zou dit hebben gehad?
5. e)Zou de verzekeraar bij de politie hebben geïnformeerd en/of de uitkomst van het politie- en justitieel onderzoek, en met name een bewijssepot tegen [appellant] , hebben afgewacht?
6. f)Zou een verzekeraar nog ander onderzoek hebben verricht, zo ja welk?
7. g)Hoe lang zou het ongeveer hebben geduurd voordat een verzekeraar een definitieve beslissing op de verzekeringsaanvraag hebben genomen?
8. h)Is denkbaar dat een verzekeraar in de praktijk, bekend met het voorval, een verzekeringsaanvraag enige tijd zou laten liggen, in afwachting van welke ontwikkeling dan ook? 2.8 Bij het tussenarrest van 12 juli 2011, rov. 2.12 is [appellant] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hij bij zijn (door de verzekeraars vervolgens geaccepteerde) aanvragen in december 2007 van een rechtsbijstandverzekering bij Arag, in april 2008 van een opstal- en inboedelverzekering voor hetzelfde adres bij Aegon, in maart 2009 van een autoverzekering bij Aegon en in april 2009 van een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij De Amersfoortse, steeds het voorval van 2005, zijn "voorlopige hechtenis" ter zake en het royement door Fortis heeft opgegeven. 2.9 In dat bewijs is [appellant] geslaagd op grond van zijn eigen partijgetuigenverklaring terwijl er in de getuigenverklaring van zijn verzekeringsintermediair [verzekeringsintermediair] aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat deze zijn partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maakt. Beide getuigen hebben het bewijsthema bevestigd. [verzekeringsintermediair] heeft voor [appellant] , de vriend van zijn schoonzus, alle betreffende verzekeringen aangevraagd en daarbij steeds het hele verhaal verteld inclusief het daardoor teweeggebrachte royement door Fortis. Fortis c.s. hebben een brief van Aegon van 6 maart 2012 in het geding gebracht. Deze houdt onder meer het volgende in. Voor [appellant] heeft een assurantieagent 18 dagen na het op 17 april 2008 gedateerde en ontvangen aanvraagformulier voor een inmiddels geaccepteerde doorlopende reisverzekering, annuleringsverzekering en ongevallenverzekering het aanvankelijke negatieve antwoord op de vraag naar een strafrechtelijk verleden telefonisch in die zin gecorrigeerd dat [appellant] in 2005 een huis onderverhuurde waarna hij op een gegeven moment bij de onderverhuurder kwam, waar de politie hem toen aanhield omdat daar een hennepkwekerij was aangetroffen, maar dat [appellant] hier verder niet bij betrokken was en de politie hiermee verder ook niets gedaan had. Verder heeft dezelfde assurantieagent voor [appellant] op 27 maart 2009 een aanvraagformulier voor een autoverzekering ingezonden en daarbij op de vraag naar een eerdere weigering of opzegging van een verzekering bevestigend geantwoord onder verwijzing naar Aegon, polisnummer 702593293. Dit een en ander geeft een zekere steun aan de getuigenverklaringen van [appellant] en verzekeringsintermediair [verzekeringsintermediair] . Voor dit bewijsthema hebben Fortis c.s. geen tegenbewijs geleverd. Daarom is [appellant] in dit bewijs geslaagd. 2.10 Nu [appellant] in dit bewijs is geslaagd, zal het hof, zoals in het tussenarrest van 12 juli 2011, rov. 2.12 aangekondigd, aan de te benoemen deskundige tevens de volgende vragen voorleggen, waarbij naar aanleiding van de brief van Aegon van 6 maart 2012 een nieuwe vraag
9. j)wordt ingelast: i.
10. i)Zou een en ander, zoals [appellant] aanvoert (samengevat in het tussenarrest van 12 juli 2011, rov. 2.12), een indicatie vormen dat een redelijk handelend verzekeraar, bekend met het voorval, in april 2005 de door [appellant] aangevraagde opstal- en inboedelverzekering zonder nadere voorwaarden zou hebben gesloten en zo ja of zo nee, waarom?
11. j)Hoe oordeelt u naar aanleiding van de brief van Aegon van 6 maart 2012?
12. k)Zijn er nog andere omstandigheden voor een goede beoordeling van deze zaak van belang? 2.11 Na een e-mailwisseling tussen de kamervoorzitter en de advocaten van partijen heeft het hof prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde bereid gevonden om dit onderzoek te verrichten tegen een door partijen ter comparitie acceptabel geacht voorschot van € 5.000 inclusief BTW. Omdat de stelplicht en bewijslast hier op Fortis c.s. rusten, zullen zij, in afwijking van de hoofdregel van artikel 195 Rv, het voorschot op het voorgenomen deskundigenonderzoek moeten storten. 3Slotsom 3.1 Er volgt een deskundigenonderzoek. 3.2 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 4De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: beveelt een nader onderzoek door een deskundige met betrekking tot de vragen zoals opgenomen in rov. 2.7 en rov. 2.10; benoemt tot deskundige: prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, [organisatie] , [kamernummer] , [adres] , [plaats] , [telefoonnummer] bepaalt dat de deskundige op de voet van het bepaalde in artikel 198 Rv bij haar onderzoek partijen (via hun advocaten) in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat, indien schriftelijk rapport wordt uitgebracht, zij daarvan in haar rapport melding dient te maken waarbij van de inhoud van de gemaakte opmerkingen en gedane verzoeken moet blijken; bepaalt dat partij [appellant] aan de deskundige het volledige procesdossier ter inzage zal geven en beveelt partijen om aan de deskundige alle door haar gewenste inlichtingen te verstrekken; bepaalt dat de deskundige het door haar uit te brengen rapport (ondertekend en met redenen omkleed) ter griffie van dit hof (postbus 9030, 6800 EM Arnhem) zal indienen vóór 1 maart 2013; bepaalt dat de deskundige het onderzoek eerst zal behoeven aan te vangen nadat door partij Fortis c.s. bij wege van voorschot ter zake van de kosten van het deskundigenonderzoek een bedrag van € 5.000 inclusief BTW ter griffie van het hof zal zijn gedeponeerd door storting op bankrekeningnummer 56.99.90.548 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het zaaknummer en de namen van partijen en onder vermelding van "voorschot deskundige"; bepaalt dat dit voorschot uiterlijk op 9 november 2012 moet zijn voldaan; bepaalt dat het onderzoek door de deskundige zal worden verricht onder leiding van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof, mr. A.W. Steeg en dat de deskundige zich voor vragen en/of opmerkingen betreffende het onderzoek zal kunnen wenden tot voornoemde raadsheer-commissaris; bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal verzenden; bepaalt dat de zaak zal worden verwezen naar de roldatum 2 april 2013 voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van Fortis c.s.; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.F. Wiggers-Rust en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2012.