ECLI:NL:GHARN:2012:BV0847

Arrest d.d. 10 januari 2012 Zaaknummer 200.033.308/01 HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], handelende onder de naam Suydersee Vastgoed, wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. B.S. Friedberg, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 20 februari 2008 (tussenvonnis) en 18 februari 2009 (eindvonnis) door de rechtbank Zwolle-Lelystad. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 8 mei 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 18 februari 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 26 mei

1. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "Het vonnis van de rechtbank d.d. 18 februari 2009 tussen partijen gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [geïntimeerde] af te wijzen, alsmede de reconventionele vordering van Suydersee toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van dit geding en het geding in eerdere instanties." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "appellante niet in haar eis (zowel in conventie als in reconventie) ontvankelijk te verklaren dan wel de eis van appellante als gedaagde in eerste aanleg alsmede de eis van appellante als eiseres in reconventie af te wijzen, met veroordeling van appellante in de kosten van beide instanties." Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft twee grieven opgeworpen. De beoordeling De feiten
2. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet in geschil zodat het hof hiervan zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens is komen vast te staan, op het volgende neer. 1.
3. Op 14 februari 2007 heeft [geïntimeerde] een koopakte getekend ter zake van de aankoop door hem van het appartement aan [adres] (hierna: het appartement). De koopsom bedroeg € 287.500,
4. De overdracht zou plaats vinden op 26 maart
5. 1.
6. In de koopakte is in artikel 4.1 vermeld dat [geïntimeerde] uiterlijk op 19 maart 2007 een bankgarantie voor een bedrag van € 28.750,00 diende te doen stellen. Artikel 19.1 van de koopakte bevat een ontbindende voorwaarde, inhoudende dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst kan ontbinden indien hij op 26 maart 2007 geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe voor een bedrag van € 316.250,00 heeft verkregen voor de financiering van de woning, waarbij de datum '26' in de koopakte is doorgehaald, terwijl een aantekening in de kantlijn "12 maart 2007" is geplaatst. 1.
7. [appellant] is hierbij voor [geïntimeerde] als makelaar opgetreden en heeft ook bemiddeld bij het verkrijgen van een financiering voor het appartement. 1.
8. Bij brief van 26 maart 2007 heeft notaris [naam notaris], bij wie het transport van het appartement zou plaatsvinden, [geïntimeerde] in gebreke gesteld en hem acht dagen de tijd gegund alsnog de koopsom te voldoen. Dit in verband met het feit dat de aanvraag voor een hypothecaire geldlening ten behoeve van [geïntimeerde] via bemiddeling van [appellant], niet was gehonoreerd. De waarborgsom is niet betaald door [geïntimeerde]. 1.
9. [appellant] heeft geregeld dat de transportdatum werd uitgesteld tot 20 april 2007 en heeft vervolgens op 29 maart 2007 ten behoeve van [geïntimeerde] via Clever Life een aanvraag voor een hypothecaire geldlening ingediend bij Hypotrust. 1.
10. Bij faxbrief van 23 april 2007 heeft Hypotrust aan Clever Life meegedeeld dat de aanvraag voor een hypothecaire geldlening voor [geïntimeerde] niet werd gehonoreerd. 1.
11. Bij faxbrief van 3 mei 2007 heeft de verkoper via zijn makelaar aan [appellant] meegedeeld dat geen verder uitstel wordt verleend en dat het koopcontract wordt ontbonden, waarbij aanspraak wordt gemaakt op de boete gelijk aan de overeengekomen waarborgsom te vermeerderen met eventuele schade. 1.
12. Op 10 mei 2007 heeft [geïntimeerde] met de verkoper een regeling getroffen in verband met het niet-nakomen door [geïntimeerde] van de koopovereenkomst, inhoudende dat [geïntimeerde] € 16.130,00 betaalt aan de verkoper tegen finale kwijting. Op 22 mei 2007 is dat bedrag door [geïntimeerde] aan de verkoper betaald. [appellant] was aanwezig bij de totstandkoming van die regeling. 1.
13. [appellant] heeft [geïntimeerde] een factuur gestuurd, gedateerd 20 maart 2007, van € 6.842,50 inclusief btw met betrekking tot 'Courtage inzake aankoop [adres]' en ter zake van 'bemiddeling bij aankoop bovengenoemd onroerend goed 2% van de koopsom € 287.500,- k.k.'. [geïntimeerde] heeft die factuur niet betaald. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
14. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat [appellant] zal worden veroordeeld om aan hem te betalen een bedrag van € 16.883,95, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente vanaf 22 mei
15. Daaraan ligt ten grondslag de stelling dat [appellant], die als hypotheekadviseur/bemiddelaar voor [geïntimeerde] is opgetreden, onzorgvuldig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld nu zij [geïntimeerde] niet tijdig, vóór het verstrijken van de daarvoor geldende termijn, heeft geadviseerd een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde uit de koopakte, noch de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde heeft verlengd. Ook heeft zij [geïntimeerde] niet gewezen op de gevolgen van het laten verlopen van de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde. Aldus heeft [appellant] niet gehandeld zoals een hypotheekadviseur/bemiddelaar had behoren te handelen. [geïntimeerde] maakt aanspraak op de schade van € 16.883,95, onder meer bestaande uit het bedrag dat hij op grond van een met de verkoper getroffen minnelijke regeling heeft moeten voldoen (€ 16.130,00) teneinde te voorkomen dat hij de contractueel verschuldigde boete van 10% van de koopsom (€ 28.750,00) aan de verkoper zou moeten betalen. [appellant] bestrijdt aansprakelijk te zijn en heeft in reconventie betaling gevorderd van de factuur die zij [geïntimeerde] voor haar werkzaamheden heeft gestuurd. Bij conclusie van antwoord in reconventie (sub 3.) heeft [geïntimeerde] de overeenkomst met [appellant] partieel (en voor zover vereist) ontbonden.
16. Bij het eindvonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie toegewezen en heeft zij de vordering in reconventie afgewezen. Daartoe oordeelde zij wat de vordering in conventie betreft, kort samengevat, dat [appellant] niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend bemiddelaar door [geïntimeerde] niet te waarschuwen voor de gevolgen van het niet inroepen van het financieringsvoorbehoud toen [geïntimeerde] haar op 19 maart 2007 belde. [appellant] is daarom aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] ten gevolge van dat handelen lijdt. Als direct gevolg van dat handelen geldt volgens de rechtbank dat [geïntimeerde] werd aangesproken de overeengekomen boete te betalen, welke boete door onderhandeling is beperkt tot het gevorderde bedrag (r.o. 3.5.). Wat de vordering in reconventie betreft heeft de rechtbank geoordeeld dat, gelet op de toerekenbare tekortkoming van [appellant] bij de bemiddelingsovereenkomst, [geïntimeerde] gerechtigd was die overeenkomst te ontbinden waardoor de rechtsgrond voor betaling van de factuur is komen te vervallen (r.o. 3.10.). Aldus is deze vordering afgewezen. De grieven
17. Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant], die zich bedrijfsmatig bezighoudt met de bemiddeling bij de aankoop en verkoop van vastgoed, heeft in opdracht van [geïntimeerde] bemiddeld bij de aankoop van het appartement aan [adres] en zij heeft daarnaast voor [geïntimeerde] bemiddeld bij het verkrijgen van een financiering voor het appartement. In de koopakte is (in artikel 19.1) ten behoeve van de koper, [geïntimeerde], een ontbindende voorwaarde opgenomen, inhoudende dat hij de koopovereenkomst kan ontbinden indien hij op 26 maart 2007 geen hypothecaire geldlening, of het aanbod daartoe, voor een bedrag van € 316.250,00 heeft verkregen voor de financiering van het appartement. De datum van '26 maart 2007' is in de koopakte doorgehaald, en partijen zijn het er over eens dat dit '12 maart 2007' is geworden. Volgens [appellant] is die datum vervolgens met medeweten van [geïntimeerde] verlengd naar 19 maart 2007 (memorie van grieven sub 7.), maar [geïntimeerde] betwist dit (memorie van antwoord pag. 5/6). Hij voert aan dat hij [appellant] op 12 maart 2007 heeft gebeld, dat [appellant] toen aangaf dat zij zich met een week had vergist en dat de termijn - het hof begrijpt: de uiterste datum waarop nog een beroep op de ontbindende voorwaarde gedaan kon worden - op 19 maart 2007 zou aflopen (memorie van antwoord pag. 2). [geïntimeerde] heeft geen beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde, op 12 maart noch op 19 maart
18. Intussen heeft [appellant] via de hypotheekadviseur van Cleverlife - via welke zij haar hypotheekaanvragen veelal laat lopen - bij MNF bank een aanvraag voor een hypothecaire financiering ten behoeve van [geïntimeerde] ingediend. Cleverlife - in de persoon van [hypotheekadviseur] - heeft [appellant] telefonisch meegedeeld dat de bank 'finaal akkoord' was met de verstrekking van een hypothecaire financiering aan [geïntimeerde]. Op 19 maart 2007 heeft [geïntimeerde] contact opgenomen met [appellant] en partijen zijn het er over eens dat [appellant] op die datum telefonisch aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat de (MNF) bank 'finaal akkoord' was met de verstrekking van een hypothecaire financiering aan [geïntimeerde] en dat er geen reden was om de koopovereenkomst de ontbinden. De bank heeft niettemin, zo vernam [appellant] op 20 maart 2007 van haar hypotheekadviseur, 'het finaal akkoord plotseling (…) ingetrokken'. Er is vervolgens een nieuwe aanvraag voor de verstrekking van een hypothecaire financiering gedaan, dit maal bij Hypotrust, die bij brief van 29 maart 2007 aan hypotheekadviseur Cleverlife een offerte heeft gezonden voor een lening ten behoeve van [geïntimeerde]. Nadat [geïntimeerde] bij brief van de notaris van 26 maart 2007 in gebreke was gesteld is de transportdatum uitgesteld tot 20 april
19. Hypotrust heeft de aanvraag voor een hypothecaire financiering bij brief van 23 april 2007 afgewezen, en [geïntimeerde] heeft niet meegewerkt aan het notariële transport. Nadat de verkoper via zijn makelaar bij faxbrief van 3 mei 2007 heeft laten weten dat de koopovereenkomst wordt ontbonden en dat aanspraak wordt gemaakt op de contractuele boete, heeft [geïntimeerde] een regeling met de verkoper getroffen, inhoudende dat hij tegen finale kwijting € 16.130,00 aan de verkoper betaalt. Volgens [geïntimeerde] is dit bedrag de schade die hij heeft geleden als gevolg van de fout van [appellant] hem niet tijdig te adviseren een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde, dan wel hem niet te adviseren de termijn voor het inroepen van de ontbinden voorwaarde te verlengen èn hem niet te wijzen op de gevolgen van het laten verlopen van de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde.
20. Tegen deze achtergrond moet de - door de eerste grief aan de orde gestelde - vraag worden beantwoord of [appellant] jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam bemiddelaar mocht worden verwacht. Daarbij kan in het midden blijven of – zoals [appellant] stelt en [geïntimeerde] betwist – de oorspronkelijk overeengekomen uiterste datum voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde van artikel 19.1 uit de koopovereenkomst, 12 maart 2007, met medeweten van [geïntimeerde] is verlengd naar 19 maart
21. Ook indien dat het geval is kan dit [appellant] immers niet baten. Daartoe is het volgende redengevend.
22. [appellant] heeft in opdracht van [geïntimeerde] bemiddeld bij de aankoop van het appartement aan [adres] en zij heeft daarnaast voor hem bemiddeld bij de verkrijging van een hypothecaire geldlening, voor welke werkzaamheden zij [geïntimeerde] de onder 1.9 vermelde factuur heeft gezonden. Op 19 maart 2007 verliep de (verlengde) termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde van artikel 19.1 van de koopakte, en op dat moment deed zich de situatie voor als bedoeld in die bepaling, namelijk dat de koper, [geïntimeerde], voor de financiering van het appartement voor een bedrag van € 316.250,00 geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling had verkregen. Wèl had de hypotheekadviseur van Cleverlife, [hypotheekadviseur], telefonisch aan [appellant] meegedeeld dat de bank ‘finaal akkoord’ is met hypotheekverstrekking aan [geïntimeerde], welke mededeling (volgens [appellant]) ook nog eens op 19 maart 2007 per sms-bericht door [hypotheekadviseur] aan [appellant] is bevestigd. Dat betekent – in de woorden van [appellant] (memorie van grieven sub 8.) – dat sprake is van een ‘in beginsel definitief akkoord’ van de bank, en dat is iets anders dan een onherroepelijk aanbod van de bank. Dat laatste brengt naar het oordeel van het hof mee dat van [appellant] als bemiddelaar verwacht had mogen worden dat zij op 19 maart 2007 uitdrukkelijk met [geïntimeerde] het risico onder ogen zou hebben gezien dat de bank (uiteindelijk) geen onherroepelijk aanbod tot het verstrekken van een hypothecaire geldlening zou doen - welk risico zich op 20 maart 2007 ook heeft verwezenlijkt - om vervolgens haar cliënt te adviseren hetzij een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde dan wel in overleg met de verkoper tot een verlenging van de termijn voor het inroepen daarvan te komen. In het verlengde daarvan had het voorts in de rede gelegen dat zij [geïntimeerde] zou hebben uitgelegd wat de gevolgen zijn van het laten verstrijken van de termijn van artikel 19.1 van de koopovereenkomst op 19 maart 2007, namelijk dat hem, behoudens de mogelijkheid van een verlenging, geen beroep op de ontbindende voorwaarde meer toekomt en dat de koopovereenkomst dient te worden nagekomen ongeacht of een hypothecaire geldlening wordt verstrekt.
23. [appellant] heeft dat alles nagelaten, en heeft er ten onrechte mee volstaan op 19 maart 2007 aan [geïntimeerde] mee te delen dat er een finaal akkoord was en dat er dus geen reden was om de koopovereenkomst te ontbinden (memorie van grieven sub 10.). Daaraan verbindt ook het hof de gevolgtrekking dat [appellant] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam bemiddelaar verwacht had mogen worden. Zij is derhalve toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomst met [geïntimeerde].
24. [appellant] werpt [geïntimeerde] tegen dat hij als jurist volledig op de hoogte was van de inhoud van de koopakte en dat hij zelf nalatig is geweest om de gevraagde bewijsstukken aan de hypotheekverstrekkers over te leggen. Dat [geïntimeerde] volledig op de hoogte was van de ontbindende voorwaarde en de eventuele gevolgen daarvan blijkt volgens [appellant] uit het feit dat [geïntimeerde] haar zowel op 12 maart 2007 als op 19 maart 2007 telefonisch heeft benaderd in verband met die ontbindende voorwaarde. Die omstandigheden ontslaan [appellant] echter niet van van de op haar, als professioneel bemiddelaar, rustende verplichtingen als hiervoor onder
25. beschreven. Wel kunnen deze omstandigheden een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de gehele door [geïntimeerde] gevorderde schade – die, naar niet in geschil is, € 16.130,00 bedraagt – door [appellant] vergoed moet worden. Meer in het bijzonder gaat het dan om de vraag of er aanleiding bestaat tot vermindering van de schadevergoedingsplicht van [appellant] op de voet van artikel 6:101 BW in verband met de door haar genoemde, aan [geïntimeerde] toe te rekenen, omstandigheden. Blijkens de toelichting op de eerste grief (met name het gestelde sub 15 – 20) lijkt [appellant] daarop ook te doelen waar zij tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde omstandigheden spreekt over schadebeperking door [geïntimeerde] (memorie van grieven sub 17.) hetgeen uitmondt in de conclusie dat voor haar niet te volgen is dat zij aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] betaalde boete met rente en beslagkosten. De vraag of er aanleiding bestaat de schadevergoedingsplicht van de aangesprokene te verminderen in verband met ‘eigen schuld’ aan de zijde van de benadeelde ligt naar ’s-hofs oordeel in het verlengde van de vraag naar de omvang van de schadevergoedingsplicht en ligt derhalve zozeer voor hand dat het hof aanleiding ziet deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen. De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover bij akte uit te laten.
26. De tweede grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] als gevolg van – kort gezegd – de aan [appellant] verweten toerekenbare tekortkoming gerechtigd was de bemiddelingsovereenkomst met [appellant] te ontbinden als gevolg waarvan de rechtsgrond voor betaling van de factuur is komen te vervallen (r.o. 3.10 van het bestreden vonnis). De grief faalt, omdat uit hetgeen hiervoor onder
27. en
28. is overwogen volgt dat dit oordeel juist is zodat de tweede grief in zoverre faalt, terwijl door [appellant] voor het overige niets is aangevoerd ten betoge dat de beslissing van de rechtbank waarbij de vordering in reconventie is afgewezen onjuist is.
29. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. De beslissing Het gerechtshof verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 7 februari 2012 voor het nemen van een akte door beide partijen tot het in r.o.
30. genoemde doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, M.M.A. Wind en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 januari 2012 in bijzijn van de griffier