GERECHTSHOF ARNHEM Sector belastingrecht nummer 11/00811 uitspraakdatum: 30 oktober 2012 Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur) tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 22 november 2011, nummer AWB 10/480, in het geding tussen de Inspecteur en X Bouw en Ontwikkeling BV te Z (hierna: belanghebbende) 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1 Aan belanghebbende is over het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.696.225. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 50.763. 1.2 De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag en, naar het Hof begrijpt, de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraken op bezwaar in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.820.649. 1.4 De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 1.5 Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft. 1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 augustus 2012 te Arnhem. Daarbij is verschenen en gehoord de directeur van belanghebbende, A, alsmede de gemachtigde van belanghebbende. Tevens is de Inspecteur verschenen en gehoord. 1.7 De Inspecteur heeft voorafgaand aan de zitting een pleitnota aan het Hof en de wederpartij toegezonden. Deze pleitnota wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. 1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 2. De vaststaande feiten 2.1 Belanghebbende (voorheen genaamd A Beheer BV) is moedermaatschappij in een fiscale eenheid ex artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) en heeft als handelsnaam X Bouwgroep. Belanghebbende heeft vanaf het jaar 2001 bouwplannen voor C te Z (hierna: het project). De bedoeling is om bedrijfsruimtes te realiseren waarvan een aantal bestemd is voor de verhuur. 2.2 Belanghebbende heeft op 5 september 2001 bij notariële akte alle aandelen in D BV (hierna: D) geleverd gekregen. Op 6 september 2001 heeft D bij koopovereenkomst de door haar verhuurde onroerende zaken aan de a-straat 1 te Z (benedenwoningen met bovenwoningen en winkel/werkplaats met twee bovenwoningen) verkocht. De bij deze verkoop behaalde boekwinst van € 875.576 heeft zij in een herinvesteringsreserve (hierna: HIR) ex artikel 8, lid 1, van de Wet Vpb, in verbinding met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) opgenomen. 2.3 D is met ingang van 1 januari 2002 als dochtermaatschappij opgenomen in de fiscale eenheid. De directie van belanghebbende en van D werd gevoerd door de heer A (hierna: A). 2.4 X Makelaardij heeft in december 2003 een marktrapport ‘Herbestemming bedrijfsruimten naar woningbouw’ aan X Vastgoed uitgebracht. In dit rapport wordt de haalbaarheid van een gewijzigde opzet van het project, waarbij in plaats van alleen bedrijfsruimtes ook bovenliggende appartementen worden gerealiseerd, beoordeeld. 2.5 De gemachtigde van belanghebbende, E Belastingadviseurs BV (hierna: E), is door F BV (hierna: F) benaderd met de vraag of er zogenoemde herinvesteringsvennootschappen beschikbaar zijn. In faxberichten van 18 en 24 maart 2004 wordt door E aan F gemeld dat D voor overdracht beschikbaar is. In een faxbericht van 26 maart 2004 van E aan F is vermeld: “De overdracht kan vooralsnog op 1 april a.s. plaatsvinden. Een overnamebalans is inmiddels in bewerking. Deze zullen wij u begin volgende week doen toekomen. Er zal een voorziening voor latente vennootschapsbelasting worden gevormd ter hoogte van 18% van € 874.576, zijnde € 157.424. De voorlopige koopsom kan worden gesteld op intrinsiek, rekening houdend met voornoemde voorziening voor latente vennootschapsbelasting. Verder verzoeken wij u nogmaals, ons als extra zekerheid een afschrift van correspondentie van de Belastingdienst te verstrekken waaruit blijkt dat zij de door u gehanteerde handelswijze goedkeurt. Tevens verzoeken wij u ons de naam van de kopende vennootschap door te geven.” 2.6 Volgens een notariële akte van 23 april 2004, 10.53 uur, heeft D van G de economische eigendom van het H-hotel in Q, Zwitserland (hierna: het hotel) voor een bedrag van € 885.000 gekocht. De juridische eigendom van het hotel is in handen van G gebleven, zij het dat D het recht heeft om de overdracht van de juridische eigendom te vorderen. De koopprijs is door D schuldig gebleven. G verplicht zich de op het hotel rustende hypothecaire geldlening als eigen schuld te blijven voldoen en vrijwaart D voor iedere aanspraak uit dien hoofde. 2.7 Volgens een notariële akte van eveneens 23 april 2004 heeft om 11.00 uur de levering plaatsgevonden van alle aandelen in D door belanghebbende aan I Vastgoed BV (hierna: I) voor een bedrag van € 58.950. De aandelen in I zijn in het bezit van J BV (hierna: J). De eerdergenoemde G bezit 20% van de certificaten in J. 2.8 In de premissen van laatstgenoemde akte is opgenomen dat D een HIR heeft gevormd, dat het zichtbaar eigen vermogen van D volgens de aangehechte overdrachtsbalans € 58.950 bedraagt en dat D op haar balans een voorziening voor te betalen Vpb terzake van de HIR heeft opgenomen van 18%. Tevens is als premisse vermeld dat D sedert het opmaken van de overdrachtsbalans de economische eigendom van het hotel heeft verkregen waarop – op de fiscale balans – de HIR is afgeboekt. 2.9 In artikel 5 van deze notariële akte is bepaald dat belanghebbende garandeert dat de directie van D tot aan de aankoop van de economische eigendom van het hotel een herinvesteringsvoornemen heeft gehad. Hier is aan toegevoegd dat geen garantie wordt gegeven voor het adequaat benutten van de HIR. D en I staan er verder voor in dat zij zich met betrekking tot de (voormalige) HIR zullen houden aan hetgeen daaromtrent in artikel 3.54 van de Wet IB 2001 of anderszins is bepaald. Ook bepaalt artikel 5 dat alle rechten verbonden aan de verkochte aandelen direct na het verlijden van de akte worden uitgeoefend door de koper en dat alle verbonden baten en lasten ten bate respectievelijk ten schade van de koper komen. 2.10 Ter zake van de overdracht van de aandelen in D aan I is de volgende overdrachtsbalans van D opgemaakt: 31-12-2003 23-04-2004 Bedrijfsgebouwen en -terreinen 52.910 0 Projecten in ontwikkeling 92.492 0 Vordering op groepsmaatschappijen 1.863.228 218.874 Overige vorderingen 353 0 Liquide middelen 3.511 0 Totaal activa 2.012.494 218.874 Eigen vermogen 1.204.163 58.950 Voorziening voor belastingen 587.648 157.424 Schulden aan groepsmaatschappijen 220.664 0 Overige schulden 19 2.500 Totaal passiva 2.012.494 218.874 2.11 De Inspecteur heeft de mogelijkheid van de vorming van de HIR bij de heffing van Vpb over het jaar 2001 ter discussie gesteld in onder meer zijn brief van 10 augustus 2005: “Primair ben ik van mening dat het nooit de bedoeling is geweest van D B.V. om de verhuurde woningen te vervangen door nieuw aangekochte verhuurde woningen. Met andere woorden de HIR is in 2001 ten onrechte gevormd. Van belang voor dit standpunt is dat ik van mening ben dat de voorgenomen afboeking op de zelf te bouwen bedrijfsunits (C) niet voldoet aan de eis van economisch dezelfde functie vervullen. Mocht dit standpunt niet houdbaar blijken te zijn, op dit moment is aan de HR een kwestie voorgelegd die vergelijkbaar is (zie VN 2005/6.1.8 ...” 2.12 De gemachtigde van belanghebbende heeft bij brief van 26 september 2005 op genoemde brief van 10 augustus 2005 gereageerd: “Voor D hadden de bedrijfsunits eenzelfde functie als de verkochte wooneenheden. In beide gevallen bestond de intentie om de onroerende zaken geheel danwel gedeeltelijk te exploiteren. (...). Bij de onderbouwing van de herinvesteringsreserve bij D, is de vervanging van de woonappartementen door de bedrijfsunits als vervangende investering gepresenteerd. (...). Dit houdt echter niet in dat de bedrijfsunits als enige (mogelijke) vervanging in aanmerking genomen konden worden. (...). In het schrijven van de heer K is opgenomen dat ook voor C het voornemen bestond om wooneenheden te realiseren. Naar de haalbaarheid van dit plan is uitgebreid onderzoek gedaan. (...). Uiteindelijk is dit plan niet verder ontwikkeld en is intern besloten om op het terrein bedrijfsunits te bouwen.” 2.13 In een brief van 19 september 2005 aan de gemachtigde van belanghebbende heeft K, controller van de X Bouwgroep, een overzicht van de voorgenomen herinvesteringen gegeven. Daarin is onder andere het project genoemd. 2.14 De Inspecteur heeft in zijn brief van 8 mei 2006, eveneens in het kader van de bezwaarbehandeling van de navorderingsaanslag Vpb 2001, aan de gemachtigde van belanghebbende geschreven: “In eerste instantie leek er geen zelfstandig voornemen bij de vennootschap aanwezig en was er twijfel over de economische functie van de als vervangende investering aangedragen objecten. Dit laatste punt was na de uitspraak van de HR van 10 maart 2006 nr 41.465 niet langer in geschil. Tijdens onze bespreking op 19 april 2006 heeft de heer A de situatie nader toegelicht en zijn er stukken aan mij overhandigd die aannemelijk maken dat er binnen D Exploitaties BV sprake was van een herinvesteringsvoornemen.” 2.15 In het jaar 2006 is het project – conform de oorspronkelijke plannen, dus alleen bedrijfsruimtes – binnen de fiscale eenheid gerealiseerd. 2.16 Prof.dr. L (hierna: L) heeft in zijn brief van 26 april 2012 aan de gemachtigde van belanghebbende geschreven: “... bevestigen wij u hierbij dat wij, de toenmalige Raad van Commissarissen en ikzelf in het bijzonder als voorzitter, de directie meerdere malen hebben verzocht, vervangende investeringen te zoeken, om ervoor te zorgen dat vóór het einde van 2004, die investeringen ten laste zouden komen van de herinvesteringsreserve. De kwestie D had onze speciale aandacht omdat één van de aanwendingsmogelijkheden van de directie het project C betrof, waarbij een deel van dit project in eigen beleggingsportefeuille zou worden gehouden. Statutair is daarvoor toestemming nodig van de RvC. Daarnaast is de herinvesteringsreserve diverse malen terloops ter sprake gekomen. De directie heeft hieromtrent telkens aangegeven op zoek te zijn naar vervangingsmogelijkheden. Een vrijval van de herinvesteringsreserve vonden wij geen acceptabel vooruitzicht, mede gezien de vennootschapsbelasting die in dat geval betaald diende te worden.” 3. Geschil 3.1 In geschil is of de HIR terecht aan de winst is toegevoegd. Het geschil spitst zich toe op de volgende vragen: - of het herinvesteringsvoornemen vóór het ontvoegingstijdstip is vervallen; - of het project een bedrijfsmiddel is met eenzelfde economische functie in de zin van artikel 3.54 van de Wet IB 2001; - of het belang in D eerder is overgegaan dan de aankoop van het hotel door D; - of sprake is van fraus legis; - of de belangenwijziging als bedoeld in artikel 15e, lid 1, van de Wet Vpb (tekst 2004), moet worden beoordeeld op het niveau van D of de fiscale eenheid; en - of de toepassing van de beleggingstoets van artikel 15e, lid 1, van de Wet Vpb (tekst 2004), moet worden beoordeeld op het niveau van D of de fiscale eenheid. 3.2 De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot bevestiging van de uitspraken op bezwaar. 3.3 Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 4. Beoordeling van het geschil Herinvesteringsvoornemen en ontvoegingstijdstip 4.1 Ingevolge artikel 3.54 van de Wet IB 2001 kan indien bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, bij het bepalen van de winst het verschil worden gereserveerd tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffingskosten van bedrijfsmiddelen die in het jaar van vervreemding of in de daarop drie volgende jaren worden aangeschaft, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat. 4.2 De Inspecteur stelt dat het herinvesteringsvoornemen is vervallen ergens in de periode vóór de overdracht van de aandelen in D (23 april 2004 om 11.00 uur, zie 2.7) (hierna: het ontvoegingstijdstip). 4.3 Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat op belanghebbende de last rust om de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die meebrengen dat zij een herinvesteringsvoornemen had. Deze bewijslastverdeling brengt mee dat indien er twijfel bestaat over het door belanghebbende gestelde, dit ten nadele werkt van belanghebbende. 4.4 Het Hof stelt voorop dat het herinvesteringsvoornemen moet worden beoordeeld op het niveau van de fiscale eenheid (zie ook Kamerstukken II, 2000-2001, 26854, nr. 7, blz. 21). Verder neemt het Hof, gelijk de Inspecteur, als uitgangspunt dat het voornemen betrekking moet hebben op een herinvestering binnen de in artikel 3.54, lid 1, van de Wet IB 2001, genoemde termijn van drie jaar. 4.5 Het Hof is van oordeel dat belanghebbende in haar bewijslast is geslaagd. Redengevend daarvoor is dat (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.